裁判字號：臺灣臺北地方法院97年建字第5號民事判決
裁判日期：民國98年12月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決97年度建字第5號原告榮民工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
王雪娟 律師複代理人 吳詩敏 律師
蘇昭綺 律師被告國防部空軍司令部法定代理人 彭勝竹 訴訟代理人 洪大植 律師
徐克銘 律師複代理人 施懷閔 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬捌仟玖佰零叁元，及自民國九十七年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣貳拾柒萬捌仟玖佰零叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠原告法定代理人原為 歐來成 ，嗣於訴訟繫屬後變更為甲○○
，變更後之法定代理人甲○○於民國98年11月17日提出書狀聲明承受訴訟（見卷四第119頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴，原請求被告給付新臺幣（下同）16,101,640.1元，及自96年2月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於97年4月10日具狀擴張請求被告給付30,409,501.5元，暨其中16,101,640.1元自96年2月10日起，其餘自本民事擴張聲明暨準備㈠狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。繼於97年5月30日具狀擴張請求被告給付37,253,592.35元，暨其中16,101,640.1元自96年2月10日起，其中14,307,861.4元自97年4月11日起，其餘自本民事擴張起訴聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。再於98年5月4日具狀擴張請求被告給付38,125,443元，暨其中16,101,640.1元自96年2月10日起，其中14,307,861.4元自97年4月11日起，其中6,844,090元自97年6月3日起，其中871,851元自98年5月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。核原告均係就其承攬被告空軍總部忠勇分案新建工程之土建工程（下稱系爭工程）中有關施作基樁、排樁及壁樁之約定數量而為審認，其基礎事實應為同一，揆諸上開規定，應予准許，併予敘明。
㈢又按原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院
擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併。本件原告起訴單一之聲明為請求被告給付38,125,443元及利息，已述如前，主張或依契約關係請求被告給付38,125,443元及利息，或依契約關係及民法第490條、第491條規定，請求被告給付23,085,144元及利息，二者請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決。原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，且無礙於對造防禦而生訴訟不安定，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，自非不得合併提起。
二、原告主張：伊與訴外人榮電股份有限公司（下稱榮電公司）、正宜興業股份有限公司（下稱正宜公司）共同於93年1月8日與被告簽訂「空軍總部忠勇分案新建工程共同承攬契約」（下稱系爭工程契約），約定由伊承攬施作系爭工程、榮電公司承攬施作水電工程、正宜公司則承攬施作空調工程，總工程款金額3,970,000,000元，其中土建工程工程款為2,994,709,600元，本工程為總價承包。伊乃於93年2月17日開始施工，由於系爭工程施工地點地質軟弱，無法承載施作基樁所需之機具重量，致無法直接由地表面進行開挖，而須以先鑽掘、施作樁體再開挖之方式施作，易言之，空打為系爭工程施作排樁、壁樁及基樁等工程所必要之施作方式，且依系爭工程相關之契約、文件及圖說，亦未有系爭工程應先行開挖之施工方式之規定，故伊乃按投標當時提出之服務建議書內容，以先鑽掘後開挖方式進行基樁、排樁及壁樁等工程之施工。伊施作完成該部分工程時，計有1.5Mφ反循環基樁空打1,175.49公尺、1.5Mφ全套管基樁空打943.6公尺、1.8Mφ反循環基樁空打104.48公尺、1.8Mφ全套管基樁空打270.86公尺、2.0Mφ反循環基樁空打1,266.04公尺、2.0Mφ全套管基樁空打151.32公尺、70CM擋土排樁空打2,704.4公尺、壁樁（1.0M厚，土層）空打1,206.95公尺。另系爭工程契約未規定反循環基樁、全套管基樁、擋土排樁、壁樁數量係指實體樁，故不論實體樁或空打樁均應屬系爭工程契約所規定之「樁」。依系爭工程契約第5條第3項規定，工程之各工作項目實作數量如較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10％者，契約價金不予增減。而伊上開空打樁及實體樁之合計數量已逾系爭工程契約所定數量10％以上，被告自應伊前開約定，就超出數量10％給付伊工程費用共計37,831,861元。又如系爭工程契約所規定之反循環基樁、全套管基樁、擋土排樁、壁樁均係指實體樁，則系爭工程所必要施作之空打樁即屬漏項，被告自應給付伊空打樁費用212,555,309元、伊施作70CM擋土排樁（實體樁）逾系爭工程契約所約定數量10％部分費用623,610元及壁樁（1.0M厚，土層）與壁樁（1.0M厚，岩層）雖未達約定數量，惟依前開規定，被告仍應依約給付約定數量90％-100％範圍內之費用1,206,225元，共計23,085,144元。伊乃數度請求被告辦理變更設計追加手續，俾利計算上開空打樁之費用，被告均置之不理。為此，爰依系爭工程契約第5條規定或依民法第490條、第491條規定，提起本訴，請求被告擇一給付37,831,861元及利息，或23,085,144元及利息等語。並聲明：㈠被告應給付伊38,125,443元，暨其中16,101,640.1元自96年2月10日起，其中14,307,861.4元自97年4月11日起，其中6,844,090元自97年6月3日起，其餘自本民事擴張起訴聲明㈡狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告承攬系爭工程，依系爭工程契約圖說說明系爭工程地下結構之設計規劃原意，乃採用斜坡明挖與島式方式進行開挖，依此工序，原告應先行開挖而後施作基樁、排樁及壁樁工程，自無本件系爭空打工項之必要，故原設計規劃並無編列基樁、排樁及壁樁等空打樁之費用。詎原告自行變更工序，致增加原無必要之空打費用，自無權向伊請求空打樁之費用。又依原告於投標時所提出之服務建議書，其係採取先行施作基樁、排樁及壁樁工程而後開挖之施工方式，此施工方式雖不同於上述原設計規劃原意，然原告既已自始採用先行施作基樁、排樁及壁樁工程而後開挖之施工方式，自應已詳細估算該空打樁所需項目及數量，而其未於填寫工程估價單及單價分析表時，將空打項目之費用列入，顯見原告投標時已將其自行擬定工序所應支出之空打費用涵括於所提標價中，並無漏項之情，原告亦無請求伊追加給付之理。另系爭工程係總價承包，而非實作實算，故原告自應完成契約所規定之全部工作，而由伊支付固定金額，縱原告實際施作數量較系爭工程契約原定數量有所增加，原告仍不得據以請求追加工程款。且系爭工程仍在施工階段，尚未完工、驗收，系爭工程施作總價是否會超過系爭工程契約總價尚無法得知，原告是否有提起本件訴訟之必要，亦有疑義。再者，原告依系爭工程契約第5條第2項、第3項規定，請求伊給付38,125,443元，惟該條項並非變更契約之請求權基礎，且兩造亦無變更契約之合意，原告難據此作為變更契約之依據。此外，如原告請求為有理由，原告已施作壁樁（1.0M厚，岩層）基樁數量為303公尺，惟伊卻已以307.2公尺計價予原告，原告顯溢領4.2公尺，而該壁樁每公尺單價8,110元，原告應返還予伊。又原告實際施作數量未達合約數量90％，依系爭工程契約第5條第3項規定，契約價金應減少491,466元，故伊主張抵銷494,726.22元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保以免假執行。
四、原告主張其及榮電公司、正宜公司共同於93年1月8日與被告簽訂系爭工程契約，約定由原告承攬施作系爭工程、榮電公司承攬施作水電工程、正宜公司則承攬施作空調工程，總工程款金額3,970,000,000元，其中土建工程工程款為2,994,709,600元，本工程為總價承包。原告施工時鑑於系爭工程工地之土質過於鬆軟，乃依原告於投標時所提出之服務建議書以「先鑽掘後開挖」方式進行基樁、排樁及壁樁等工程，致生有空打樁之費用等情，為被告所不爭執，自堪信為真。至原告主張被告應給付其空打樁之費用，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭工程有無空打之必要？㈡原告請求被告給付空打樁之費用有無理由？如有理由，金額為何？㈢原告主張其實際施作70cm擋土排樁8,501.3公尺，被告僅計價7,498公尺，被告應給付超出契約約定數量10％部分253.5公尺之費用623,610元有無理由？如有理由，金額為何？㈣原告主張其實際施作壁樁（1.0M厚，土層）2543.3公尺與壁樁（1.0M厚，岩層）307.2公尺，被告僅分別計價2,626.95公尺與307.2公尺，被告給付未達契約約定數量90％，被告仍應給付90％-100％範圍內之費用1,206,224.5元有無理由？如有理由，金額為何？茲分述如下：
五、得心證之理由：㈠系爭工程有無空打之必要？
原告主張系爭工程工地土質過於鬆軟，無法直接進行開挖，須以「先鑽掘後開挖」之方式進行基樁、排樁及壁樁等工程，故有空打之必要等情，為被告所否認，並抗辯依工程圖說記載，系爭工程應先開挖再打樁，如工地土質過於鬆軟，原告可開挖至開挖面後，以局部地盤改良方式提高地盤承載能力，可供施工車輛行走，再施工基樁工程，空打自非必要云云。查系爭工地依地質鑽探之孔柱狀圖所示，行政大樓基礎大底開挖面（EL-9.5m）土壤SPTN值介於1-2，士官兵宿舍基礎大底開挖面（EL＋1.5m）土壤SPTN值約7（於基礎斜坡面EL＋1.5m～EL-9.5m，土壤SPTN值介於2-3），有兩造提供予台北市土木技師公會鑑定之正鼎工程顧問有限公司有關系爭工地地質鑽探及試驗分析工作報告可參（見卷四第65-71頁、第80-84頁）。經原告聲請本院囑託台北市土木技師公會鑑定，鑑定結果認為：依SPTN值與單壓強度qu之關係表，行政大樓基礎大底開挖面（EL-9.5m）單壓強度（承載能力）約2.5t/㎡以下，土壤性質屬極軟弱，尚不足以承載機具之輪載重（CX500型吊車輪接地壓力6.5t/㎡或SC800DD型吊車輪接地壓力9.5t/㎡）會有下陷之虞。士官兵宿舍基礎大底開挖面（EL＋1.5m）單壓強度（承載能力）約8t/㎡，土壤性質屬中等堅硬，如地面鋪覆鋼板分攤機具之輪接地壓力應可承載較重施工機具。以上分析，行政大樓基礎大底開挖面（EL-9.5m）如無進行地盤改良至SPTN值6以上，自開挖面直接進行打樁是不可行的。士官兵宿舍基礎大底開挖面（EL＋1.5m）自開挖面直接進行打樁是可行的，但於基礎斜坡面EL＋1.5m～EL-9.5m直接進行打樁是不可行的。故行政大樓及士官兵宿舍之基礎斜坡面確有必要自原地面進行空打樁至開挖完成面。士官兵宿舍之較高基礎面部分自開挖面直接進行打樁是可行的但數量小。基於施工整體性的考量以全區自原地面進行空打樁至開挖完成面為宜等語，有鑑定報告書在卷可稽（見卷四第23-106頁），兩造對台北市土木技師公會之鑑定結果均不爭執，堪信系爭工程工地因土質過於鬆軟，無法自開挖面直接進行打樁，而須自原地面進行空打樁至開挖完成面。是原告主張有空打之必要，應屬可採。
㈡原告請求被告給付空打樁之費用有無理由？如有理由，金額
為何？⒈原告主張系爭工程契約所規定樁之數量係包含空打樁及實體
樁之數量在內云云，為被告所否認，並以系爭工程契約所規範樁之數量係僅指實體樁並不包括空打樁之數量等語抗辯。查空打樁與實體樁雖均有鑽掘、機械、人力等費用之支出，惟二者之施作細項並不完全相同，實體樁之施工細項有鋼筋籠、混凝土等，空打樁則無，故空打樁與實體樁之單價自不相同，此徵諸本院將原告所提出之空打樁之單價分析表與系爭工程契約有關樁之單價分析表，送請台北市土木技師公會鑑定，經鑑定結果認為原告所提出之空打樁單價分析表中之吊筋及點銲為空打所不需之費用（見卷四第29-36頁）即明。是原告主張系爭工程契約所規定樁之數量係包含空打樁及實體樁之數量在內，誠屬無據。準此，原告依系爭工程契約第5條第3項規定，請求被告給付空打樁與實體樁合計數量超過契約約定之數量10％部分之費用37,831,861元，即無理由。
⒉又原告主張空打樁如非屬系爭工程契約所規範樁之範圍，則
屬漏項云云。查一般工程合約文件之組成，主要有工程圖說、工程施工規範與工程價目單（包括工程總表、合約詳細價目表與單價分析表），而工程款之給付因與一定工作之完成成立對價之關係，故有關工程圖說、工程施工規範，以及工程價目單間理應相互勾稽。即工程價目單主要係工程包商參考，作為計價估算之用，而承包商主要之義務，乃係按工程圖說與規範施作；若契約之工程圖說及工程施工規範載有應施作之工作項目，惟工程價目單並無計價項目時，即屬工程計價爭議中所謂之「漏項」，亦即工程計價項目之遺漏。系爭工程之工程圖說對該工程地下結構之設計係先以斜坡明挖與島式二方式進行開挖再打樁，並無記載應施作空打之工作項目，有卷附工程圖說足稽（見卷一第105、106頁），依上開說明，即難認空打係所謂之漏項。原告雖主張其服務建議書有記載先施作排樁工程、壁樁及基樁工程，再進行土方之開挖，惟此僅係施工工法與順序之不同，尚難即謂空打係漏項。是原告主張空打樁如非屬系爭工程契約所規範樁之範圍，則屬漏項，要難採取。
⒊再者，縱認空打樁係屬漏項，惟依系爭工程契約第5條第5項
：「本契約價金採總價給付，所附之工程數量清單（工程估價單總表、詳細表、單價分析表），其項目及數量為估計數，不得視為乙方（即原告）完成履約所須供應或施作之實際工作項目或數量，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約施工規範、圖說等契約文件載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」規定，空打既為系爭工程所必要，已述如上，則為原告完成履約所必須，依上開規定，原告不得據以請求被告加價。另參諸行政院公共工程委員會於95年11月9日召開之「機關通知契約變更時契約原有項目之單價得否重新議訂」會議，曾針對工程漏項應如何處理作成解釋：「漏項之情形如係可歸責於機關（含設計單位）之因素，自應給付廠商。其屬契約已有項目之數量漏列者，依契約單價給付；如確屬契約項目漏列，且未於其他項目中編列者，得辦理契約變更另議單價。」，有該會95年11月24日工程企字第00000000000函在卷可參（見卷四第199-200頁），足見縱屬漏項，並非當然得於總價之外另行請求，而是須以可歸責於定作人而不得歸責於承攬人之事由所致，如不准承攬人另行請求，顯有失公允。查本件空打樁是否為漏項，雙方有所爭執，然單價分析表於系爭工程投標前，已由被告交付原告及所有投標廠商作為投標報價基礎，原告為營運多年頗有規模之專業工程公司，且已於投標時所提出之服務建意書記載先打樁再施工，則其遺漏空打樁之費用，難謂不可歸責原告。則如准原告另行請求，反而對其他參與投標之廠商顯失公允，自應解為原告應不得請求，方符合公平正義。
⒋據上，原告主張空打樁為漏項，而請求被告給付該漏項費用21,255,309元，自屬無據。
㈢原告主張其實際施作70cm擋土排樁8,501.3公尺，被告僅計價
7,498公尺，被告應給付超出契約約定數量10％部分253.5公尺之費用623,610元有無理由？如有理由，金額為何？查兩造曾於本院訴訟中，共同會算排樁、壁樁等是否依合約數量計價，經會算後，70cm擋土排樁原合約數量為8,894公尺，後變更為7,498公尺，被告並依此數量已計價予原告，有原告所提出之「忠勇分案」新建工程基、排、壁樁契約數量與業主已計價數量比較表附卷可憑（見卷三第248頁），被告對此亦不爭執，足知原告實際施作70cm擋土排樁為7,498公尺。原告主張實際施作為8,501.3公尺，已與前開兩造會算結果不符，且其亦未提出證據證明，是其請求被告給付超出契約約定數量10％部分253.5公尺之費用623,610元，難謂有據。
㈣原告主張其實際施作壁樁（1.0M厚，土層）2,543.3公尺與
壁樁（1.0M厚，岩層）307.2公尺，被告僅分別計價2,626.95公尺與307.2公尺，被告給付未達契約約定數量90％，被告仍應給付90％-100％範圍內之費用1,206,224.5元有無理由？如有理由，金額為何？⒈原告主張其實際施作壁樁（1.0M厚，岩層）為303公尺，而
合約數量為404公尺，被告僅計價307.2公尺，依系爭工程契約第5條第3項規定，原告實際施作數量未達約定數量時，被告仍應給付契約約定數量90％-100％之範圍內之費用，該壁樁每公尺以8,110元計價，被告應給付其293,582元等情，被告則抗辯原告實際施作303公尺，而其卻以307.2公尺計價予原告，原告顯溢領4.2公尺，原告自應將溢領部分返還原告。再者，原告實際未達合約數量90％，依系爭工程契約第5條第3項規定，契約價金應減少491,466元，故主張抵銷494,
726.22元云云。查系爭工程契約第5條第3項規定，工程之各工作項目實作數量如較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10％者，契約價金不予增減。本件原告實際施作303公尺，依上揭規定，被告應給付原告343.4公尺【計算式：（404×90％）－303＝60.6，404－60.6＝343.4】，而被告僅給付原告307.2公尺，尚欠原告36.2公尺，被告自應給付原告293,582元【計算式：8,110元×36.2＝293,582元】。被告主張抵銷494,
726.22元，自無採取。又按系爭工程契約第5條第19項第2款規定，估驗款已施工完成者為限，估驗款每期均應扣除5％作為保留款，並於工程完成，被告驗收合格印發驗證，原告繳納保固金保證金後，於15日內一次無息結付尾款。系爭工程尚未完工，為兩造所不爭執，是依上開規定，被告應扣除5％之保留款，則被告應給付原告278,903元【計算式：293,582元×95％＝278,903元，元以下4捨5入】。
⒉至原告主張其實際施作壁樁（1.0M厚，土層）2,543.3公尺
，而合約數量為3,207公尺，被告僅計價2,626.95公尺，依系爭工程契約第5條第3項規定，被告仍應給付契約約定數量90％-100％之範圍內之912,642.5元云云。惟原告未提出任何證據證明其實際施作之壁樁（1.0M厚，土層）數量為2,54
3.3公尺供本院審酌，致本院無從審認，其之主張，即難採取。
⒊基上，原告主張被告應給付278,903元，核屬有據，逾此之請求，則屬無據。
六、綜上所述，原告依系爭工程契約第5條規定或依民法第490條、第491條規定，主張被告應給付空打樁與實體樁合計數量超過契約約定之數量10％部分之費用37,831,861元，或應給付漏項之空打樁費用21,255,309元、70cm擋土排樁實際施作數量超出契約約定數量10％部分253.5公尺之費用623,610元及壁樁（1.0M厚，土層）實際施作數量未達約定數量10％部分之費用912,642.5元，均屬無據；又原告主張壁樁（1.0M厚，岩層）實際施作數量未達約定數量時，被告仍應給付契約約定數量90％-100％之範圍內之費用，則屬有據。從而，原告請求被告給付278,903元，及自97年4月11日（即民事擴張聲明暨準備㈠狀送達之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；被告之聲請，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年12月18日
民事第三庭法官魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年12月18日
書記官曾鈺馨