裁判字號：臺灣桃園地方法院103年審原簡字第45號刑事判決
裁判日期：民國103年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決103年度審原簡字第45號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳惠慈上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第16034號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，另應參加法治教育叁場次。
扣案愷他命殘渣袋貳只（內含愷他命量微無法稱重）均沒收。
事實及理由
一、本件除如下補充及更正之部分外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件檢察官起訴書之記載，茲予引用：
（一）起訴書「犯罪事實」欄一、第1至2行原載「甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意」，應更正為「被告甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，並經行政院衛生署（業於民國102年7月23日改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意」；「證據並所犯法條」一、證據清單編號6原載「桃園縣政警察局」，應更正為「桃園縣政府警察局」。
（二）證據部分應補充扣押物品收據、現場及扣押物照片2張、扣押物品清單、被告甲○○於本院準備程序時之自白。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告甲○○轉讓予 徐旻德 、丁○○、 陳士奇 及未成年人古○豪、葉○晴、田○怡之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣
500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。次按，因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，亦即其受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓偽藥予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，自無該條加重刑罰之適用（最高法院101年度第8次刑庭會議決議意旨參照）。
三、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又其先後轉讓愷他命給徐旻德、丁○○、陳士奇及未成年人古○豪、葉○晴、田○怡，在時、空上皆有近接密切之關聯性，並係利用同一機會賡續為之，各舉間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，是此可徵其要係出於單一犯意接續為之，核屬接續犯之實質上一行為。其次，藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，因之，所保護者厥唯恆具單一性之社會法益，是以若有觸犯，則罪數即法益受害之數當秉行為之次數而非行為所及對象之個數決之，據此，茲被告既僅接續為一個轉讓行為並一次侵及此單一社會法益，自衹構成實質上一罪。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之種類、毒害性之強弱、數量、對象之人數、犯行所生之危害及其犯後態度等情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，審其行為時甫滿18未幾，年歲甚輕，思慮未臻週詳致觸罹刑章，事後坦認犯行，深示悛悔之殷意，再既親歷本案偵查、審理程序暨受本次罪刑之科處，自已得有相當之教訓且能詳悉、明辨行止之分際，是以若輔課如下負擔為戒而緩其刑之執行，俾使之從中獲取深切之教訓兼深化對法治之認知，當亦足收警惕懲儆之效，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供
120小時之義務勞務，另應參加法治教育3場次，以勵自新。惟倘被告未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
四、扣案含愷他命殘渣之塑膠袋2只，其內所殘存之愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認屬係違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照），愷他命且與所附著之塑膠袋難以析離殆盡，再該2只愷他命殘渣袋並係被告轉讓後之剩餘物，是皆應刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
五、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第
1項第2款、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、依刑事訴訟法第451條之1第3項規定，本件被告已於本院準備程序中表示願受科刑範圍，本院既於此刑度範圍內為科刑，依同法第455條之1第2項之規定（另參法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第12條），被告即不得上訴，至檢察官如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國103年12月19日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官林宜亭中華民國103年12月22日附本件論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。