裁判字號：最高法院91年台非字第268號刑事判決
裁判日期：民國91年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台非字第二六八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月三十一日第二審確定判決（九十年度上易字第九０九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第五五、五六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於違背法令之部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。本件被告前於八十六年八月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年十二月四日執行完畢。有台灣彰化地方法院檢察署八十六年度執字第００三四０九號卷可稽。本件被告犯罪之時間在八十八年十月初某時起至同年十一月十六日止，係在前開有期徒刑執行完畢五年以內；應構成累犯。乃原判決竟未依累犯之規定，加重其刑，自有判決不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十八條，刑法第四十七條、第四十八條分別定有明文。本件被告甲○○於民國八十六年八月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十六年十二月四日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按。依本件原判決認定之事實，其又於八十八年十月初某日起至同年十一月十六日止，連續在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，非法施用第二級毒品海洛因等情，因而論以連續施用第二級毒品罪，處有期徒刑八月確定。是其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依累犯規定加重其刑，方屬適法。乃第一審判決未依累犯規定加重其刑，自有判決不適用法則之違背法令，原判決未予糾正，仍予維持，同屬違誤，而被告所犯本件違反毒品危害防制條例案件，已於九十一年四月二十二日執行完畢，有前開前案紀錄表可憑，揆之上開規定，已無從循更定其刑之通常程序糾正其違失。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及第一審判決關於未依累犯之規定加重其刑之違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月七日