裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第756號刑事判決
裁判日期：民國95年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第756號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人扶助律師 羅明文 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 許文彬 律師
蕭嘉甫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第1096號，中華民國93年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第16221號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之第二級毒品安非他命肆包（共驗餘淨重貳點叁柒公克）均沒收銷燬之。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○曾於78年間，因犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑3月；又於80年間，因犯賭博罪，經法院判處罰金500元；另於82年間，因違反麻醉藥品管理條例，經法院判處有期徒刑8月；於85年間，再因違反麻醉藥品管理條例及藥事法，經法院分別判處有期徒刑6月及3月，應執行刑為有期徒刑7月；於86年間，因違反麻醉藥品管理條例及竊盜罪，經法院分別判處有期徒刑7月及10月，應執行刑為有期徒刑1年2月；於87年間，因竊盜罪，經法院判處有期徒刑2年，並因偽造文書罪，經法院判處有期徒刑5月，嗣經定執行刑為有期徒刑2年4月，88年4月26日入監服刑，執行後於90年1月17日因縮刑假釋出監，至同年7月10日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，先於90年9月30日凌晨某時許，在臺北縣新店市某電動玩具店內，向不詳姓名年籍綽號「金蚊子」之男子購得第二級毒品安非他命4包、食鹽1包、及含海洛因、乙醯可待因、六乙醯嗎啡、GlucoseLidocaine成份之物品1包後，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，而持有上開安非他命4包。於同日凌晨3時許，乙○○以其所有之0000000000號行動電話撥打 黃耀 財之0000000000號行動電話，詢問 黃耀財 是否欲購買安非他命，而向黃耀財兜售，黃耀財因甫遭警查獲，為配合警方追查乙○○，乃請乙○○前來台北縣土城市○○路111之3號16樓黃耀財住處交易（當時尚未談妥交易之價格、數量)，嗣於同日下午1時10分許（起訴書略載為13時許），乙○○攜帶上開意圖販賣而持有之4包安非他命前來上址，尚未著手販賣第二級毒品安非他命，即為在此埋伏守候之員警當場查獲，並扣得安非他命4包（經送驗後為毛重3.64公克，淨重2.43公克、取樣0.06公克檢驗，驗餘2.37公克）及非供犯本罪所用之食鹽1包、及含海洛因、乙醯可待因、六乙醯嗎啡、GlucoseLidocaine成份之物品1包、玻璃球1個、分裝袋2大包。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告乙○○有罪部分
一、證據能力部分㈠按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成
犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，純屬偵查犯罪技巧之範疇，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局陷誘，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同（最高法院93年度台上字第1704號、第1740號判決可資參照）。從而，判斷行為人是否遭受陷害教唆，應以於警察佈設前，行為人是否已具備犯罪之故意為準，如行為人已具備犯罪之故意，僅於接獲員警或與員警合作之人之邀約，始進行特定犯罪行為，其行為既不違反主觀上之犯意，自非陷害教唆，因此所取得之證據均應有證據能力。本件被告乙○○既於警詢時承認：「（據黃耀財筆錄中表示你於90年9月30日3時許，曾撥打行動電話給黃耀財，欲販賣安非他命給黃耀財，並約定在黃耀財之現住處交易，是否屬實？）是的沒錯」（詳如後述）。則被告乙○○先行主動撥打行動電話予黃耀財，並向黃耀財表明欲販賣安非他命予黃耀財，則其本即具有販賣安非他命牟利之意圖，至為明灼；而警方於本件所實施之誘捕行為，不過係藉由先前為警查獲之黃耀財，約被告乙○○前來台北縣土城市○○路111之3號16樓黃耀財之住處交易之際加以查獲，使被告乙○○意圖營利販賣毒品海洛因之犯意彰顯於外，進而加以逮捕偵辦，自屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦之情形，尚屬有別。易言之，警方於本案所實施之誘捕行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護有其必要性存在，是本件警方依誘捕被告乙○○之方式所蒐集之證據資料，難謂無證據能力，合先敘明。
㈡被告乙○○之警詢筆錄：
被告乙○○於90年9月30日為警逮捕後，當日即被移送檢察官偵查訊問，並於同年12月19日再經檢察官提訊，被告乙○○於兩次檢訊均未提及曾遭員警毆打或刑求之事（見90年度偵字第16221號偵查卷第62頁反面至63頁、及第109頁反面至第110頁）；證人即製作被告乙○○警詢筆錄之承辦員警 陳彥肇 於原審結證稱：查獲乙○○時，並未打他，在製作警詢筆錄時，被告乙○○精神狀況良好，採一問一答方式，過程中間同樣未加以毆打，亦未脅迫其按照員警意思製作筆錄，因為證據都有了，不須如此 云云 （見原審卷（二）第157頁至158頁）。被告乙○○有另案即臺灣板橋地方法院91年度訴字第517號被訴施用毒品案件，該案曾於其中91年4月29日之審判期日，由法院當庭勘驗上揭90年9月30日乙○○之警詢錄音帶，認為警詢錄音帶內容與筆錄所載內容相符。此有該次審判筆錄可稽（見臺灣板橋地方法院91年度訴字第517號卷第70頁，影本附於本院本審卷第45頁背面）。此外，又查無任何證據足以證明被告乙○○有遭警方人員毆打或刑求情事，自無從認定被告乙○○在警詢中之供述，有何違反其自由意思之情形，其所為刑求抗辯無足可採。從而，本院認為被告乙○○之警詢筆錄有證據能力，先予敘明。
㈢證人黃耀財之警詢筆錄：
刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」另「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。因此，如欲採被告以外之人於警詢中之言詞陳述為證據時，必須符合上開法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，先予敘明。本件黃耀財係立於證人之地位，於警詢中配合警方，指證被告乙○○欲販賣第二級毒品安非他命予伊，因此，黃耀財即係刑事訴訟法上所指之「被告以外之人」，從而，其在審判外之陳述，除符合上開法律所規定之例外情形，不得作為證據。本件被告乙○○指稱黃耀財在警詢中之供述為被告以外之人於審判外之供述，而主張為無證據能力（見原審卷（一）第204頁）。經查該項證人黃耀財之警詢筆錄，雖與嗣後其於審判中所述不符（詳如後述），但本件並無該項警詢證述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要之情形。因此，本院認為應排除此項證據而認為其無證據能力。
㈣證人黃耀財之檢訊筆錄：
證人黃耀財於本案係立於證人地位，而為刑事訴訟法上所指「被告以外之人」，其在審判外之陳述，除法律另有規定外，不得做為證據，已如前述。雖然刑事訴訟法第159之1條第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」然按「證人應命具結」，刑事訴訟法第186條第1項前段定有明文。因此，除依法不得命其具結者外，不具結之證言不得採為判決之基礎。經查，本件證人黃耀財於檢訊時所為之二次證述並未先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結（見90年度偵字第16221號卷第61、62、95、96頁），且其並無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形，故其於檢訊時所為未經具結之證述，即使符合刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之例外情形，仍無證據能力。
二、得心證之理由㈠訊據被告乙○○，承認渠曾於90年9月30日凌晨打電話給黃
耀財，嗣於同日下午1時10分許，前往黃耀財臺北縣土城市○○路111之3號16樓住處時，當場為埋伏之員警逮捕，並自身上搜出安非他命4包，含有其他成分之物品2包、玻璃球、及分裝袋等物之事實，惟否認有意圖販賣安非他命予黃耀財而持有第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊與黃耀財乃舊識，當日上午打電話給黃耀財，是因二人久未見面，欲往黃宅聊天，且隨身攜帶之安非他命，係供自己吸食之用，此由伊當時亦隨身攜帶玻璃球吸食器可見非虛，至於警詢之自白，實因被查獲時即遭員警毆打，在警詢中又被警察毆打，所以不得不依警方之指示為不利於己之供述云云。
㈡被告乙○○於90年9月30日警訊時供稱：「（據黃耀財筆錄
中表示你於90年9月30日3時許，曾撥打行動電話給黃耀財，欲販賣安非他命給黃耀財，並約定在黃耀財之現住處交易，是否屬實？）是的沒錯；是向一個綽號「金蚊」之男子購買的」、「是第一次販賣安非他命給黃耀財，沒有販賣給任何人」云云（見90年度偵字第16221號偵查卷第17頁反面及18頁）。被告乙○○已自白其自綽號「金蚊」之男子販入安非他命後，於90年9月30日打行動電話給黃耀財欲販賣安非他命給黃耀財等情。又證人即本案承辦警員曾進議於原審結證稱：會查獲謝（指乙○○），是因為黃（指黃耀財）說可將謝約來黃的租處，我們一直埋伏在黃住處至天亮時，謝就依約前來；謝是按電梯上來，一進門，我問黃是否該人，他說是，我們就將之逮捕，謝的身上果然有毒品云云（見原審卷
（一）第108頁），核與被告乙○○上揭警詢之自白相符。雖被告乙○○自檢訊起即翻異前詞，改稱：伊打電話給黃耀財，是想找黃耀財聊天云云（見90年度偵字第16221號偵查卷第63頁、第109頁反面）。然乙○○所為上開辯解與其之警詢供述不符，應係事後卸責之詞，不足採信。另黃耀財於本院前審審理時也證稱：「（你們通話內容如何？）我買了很多水果回來，我問他是否來我家聊天」云云（見本院上訴卷（一）第138頁），應屬事後附合被告乙○○之詞，不足採信。
㈢此外，被告乙○○為警逮捕時，警方當場自其身上搜出物品
6包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗，採呈色試驗法、氣象層析質譜儀分析法、核磁共振分析法、掃瞄式電子顯微鏡Ｘ－射線能譜分析法等檢驗方法，檢驗結果為，編號2、4、5、6均檢出含第二級毒品甲基安非他命，總毛重3.64公克，總淨重2.43公克，取樣0.06公克鑑驗用罄，驗餘2.37公克；編號7檢出含第一級毒品海洛因成分，毛重0.56公克，淨重0.24公克，取樣0.03公克鑑驗用罄，驗餘1.24公克，另編號3未檢出含有毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局92年9月12日刑鑑字第0920138413號鑑驗通知書乙件附卷可稽（見原審卷（一）第176頁至177頁）。可認被告乙○○確有於90年9月30日下午1時10分許攜帶安非他命4包，至臺北縣土城市○○路111之3號16樓黃耀財住處之事實。
㈣綜上所述，本件被告乙○○於向綽號「金蚊」者販入第二級
毒品安非他命時，並無積極證據足以證明當時即基於營利之意圖而為之，然其持有上開4包安非他命後，竟主動打電話給黃耀財，詢問其是否欲購買安非他命，可認其主觀上已萌生意圖營利販賣第二級毒品安非他命之意圖，當時被告乙○○與黃耀財雙方在電話中之交談內容，並未具體約定安非他命交易之價格、數量，然被告乙○○所為已符合意圖販賣而持有第二級毒品之構成要件。被告乙○○依約於90年9月30日下午1時10分許攜帶意圖販賣而持有之4包安非他命前往臺北縣土城市○○路111之3號16樓黃耀財住處欲賣給黃耀財，惟尚未交易，即當場為警查獲，應認尚未著手於安非他命之販賣行為，不成立販賣未遂罪，合予敘明。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日經總統令公布修正全文，並於93年1月9日施行，修正後毒品危害防制條例第4條，關於販賣第二級毒品之刑罰規定，有關條次、犯罪構成要件、法定刑度均無變更，比較新舊法結果，修正前之舊法於被告無何不利，依刑法第2條第1項前段規定，有關販賣第二級毒品之犯行，應適用行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例處罰。核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第5條第2項之罪，其持有安非他命之低度行為，已為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。次查被告乙○○，有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告全國前案紀錄簡表在卷可稽（見本院卷第
18頁至36頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對本件被告乙○○而言並無有利或不利之情形，本不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。原審對於被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審事實欄僅載稱被告乙○○向綽號「金蚊子（即金蚊）」
之男子購入安非他命後，萌生販賣之意圖，而持有該安非他命，再以電話與黃耀財聯絡兜售，並未將其營利意圖載明於犯罪事實，亦未於理由內說明該部分認定之所憑，尚有未洽。
㈡證人黃耀財之警詢供述，為被告以外之人在審判外之陳述，
且不符合法律規定可得為證據之例外情形，不得採為證據，已如前述，原審認為有證據能力，而援為認定犯罪事實之基礎，難認符合證據法則，亦有未洽。被告乙○○上訴，否認犯罪，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之素行不佳，有多次犯罪前科，已如前述，智識程度不高，其犯罪之手段、目的、非法販賣海洛因予他人或意圖販賣而持有安非他命，足以危害社會治安，惟其所欲販賣之毒品數量非鉅，情節不重，及犯罪後猶一再飾詞否認犯罪，並無悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：扣案之安非他命4包（經送驗後為毛重3.64公克，淨重2.43公克、取樣0.06公克檢驗，驗餘2.37公克）乃查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，沒收銷燬之。
至於另外扣案之2包，其中1包為食鹽，另1包為含有海洛因、乙醯可待因、六乙醯嗎啡、GlucoseLidocaine成份之物品、玻璃球1個及分裝袋2大包，均與本件被告乙○○之犯罪無涉，另鑑驗用罄之安非他命0.06公克，均無從於本案宣告沒收或銷燬之，併予敘明。
五、公訴意旨另以：被告乙○○於90年9月30日凌晨3時許，以撥打行動電話方式，詢問黃耀財是否欲購買安非他命，黃耀財表示同意，並約定在黃耀財上開住處交易，乙○○即基於販賣第二級毒品之意圖依約前往，經警方同日下午1時10分許，當場查獲，並自乙○○身上扣得另2包安非他命（按此2包即為前項所載之食鹽1包及含其他成分之物品1包），因認乙○○此部分行為，亦涉犯行為時之毒品危害防制條例第5條第2項之罪云云。然查公訴人所指之上開所謂安非他命2包，經檢驗結果，其中1包為食鹽，另1包為含有海洛因、乙醯可待因、六乙醯嗎啡及GlucoseLidocaine等成份之物品，已如前述，是乙○○所持有之上開2包物品，並非第二級毒品安非他命，又無積極證據足以證明乙○○所意圖販賣者，包含此2包並非安非他命之物品在內，因此自不構成意圖販賣而持有第二級毒品罪。惟依公訴意旨，此部分與乙○○前開有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告甲○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告（即上訴人）甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，在黃耀財配合警方追查毒品上源行動中，於90年9月30日3時許以電話向甲○○表示欲以四萬元之代價購買半兩重之海洛因時，約定於同年月日4時在中山高速公路五股交流道口進行交易。被告甲○○即基於販賣第一級毒品海洛因之意圖依約前往，經警於同日4時許尚未交易前當場查獲，並於被告甲○○身上扣得意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因1包（淨重1.2公克）、與本案無關之安非他命1包（淨重1.3公克）等物。因認被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按用以證明犯罪事實之證據，須於通常一般人均不致於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。另外，刑事訴訟法第161條第1項：「規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照，先予敘明。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，係以證人黃耀財警詢及檢訊之證詞、被告甲○○警詢之供述、法務部調查局陸（一）字第90180373號鑑定通知書及扣案之海洛因2包為主要依據。訊據被告甲○○承認渠於90年9月30日凌晨3時許接獲黃耀財之電話，嗣後於同日凌晨4時許，搭乘綽號「 阿彬 」所駕駛之汽車，前往中山高速公路五股交流道口，下車欲與黃耀財見面時，即遭埋伏之警方人員逮捕，並自身上查獲海洛因2包，「阿彬」則趁隙逃逸等情，惟否認有販賣海洛因予黃耀財之犯行，辯稱：伊於接獲黃耀財之電話後，因 黃某 表示要找「阿彬」，即將電話交予當時在旁邊之「阿彬」，「阿彬」與黃耀財交談之內容，伊並不清楚，嗣「阿彬」稱有要事要離開，伊乃商得「阿彬」之同意，搭「阿彬」之便車返家，車行至中山高速公路五股交流道口，「阿彬」突然停車，叫伊下車去叫黃耀財上車，伊不明原委，按照「阿彬」的指示，下車欲找黃耀財上車，竟遭埋伏之警員逮捕，「阿彬」見狀，即逃逸無蹤，至於伊身上之海洛因2包及安非他命1包，乃先前與「阿彬」在一起聊天時，「阿彬」無償贈送，並非欲販賣予黃耀財之毒品云云。
四、經查：㈠證據能力部分⒈被告甲○○之警詢筆錄：
按「刑事訴訟之目的固重在發現實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院92年度台上字第6921號判決意旨參照）」。本件被告甲○○於90年9月30日警詢中稱：90年9月30日3時30分黃耀財以電話與之聯絡，言明以4萬元購買半兩之海洛因，並約定在中山高速公路五股交流道口交易，伊即向綽號「阿彬」者調貨，並由「阿彬」駕車載伊前往交易，當場被警查獲，「阿彬」則趁機逃逸云云（見90年度偵字第16221號偵查卷第15頁反面至第16頁）。然嗣於原審92年5月7日初訊時，即為刑求抗辯，主張伊被捕後，於高速公路即被警察毆打，接受警詢時，曾遭警方以灌水方式不法取供，並因而被送至板新醫院急救云云（見原審卷（一）第109頁）。經原審法院向板新醫院函查，該院以92年7月4日板醫字第585號函復稱：甲○○曾於90年9月30日及10月25日至該院就醫，病症為急性氣喘，就醫時並無全身溼透及呼吸器官、管道積水現象（見原審卷（一）第136頁）。板新醫院之上開回函，尚無法證明被告甲○○所稱其在警詢期間曾遭警方灌水取供一節屬實。但被告甲○○在接受警詢時，是否在自由意思下陳述？其自白是否具有任意性？仍應依職權予以調查。經原審先後向承辦本案之臺北縣政府警察局海山分局及臺灣板橋地方法院檢察署調取被告甲○○90年9月30日警詢錄音帶，其中海山分局均函復稱該卷錄音帶已隨案移送檢察官，此有臺北縣政府警察局海山分局93年3月23日海警刑字第0930008353號函可稽（見原審卷（二）第7頁）。而臺灣板橋地方法院檢察署則復稱，因案卷已歸檔，依規定卷附之錄音帶已銷燬云云，此有臺灣板橋地方法院辦理刑事事件電話查詢登記表可稽（見原審卷
（二）第85頁），致無法取得本件警詢之錄音帶。至於負責製作警詢筆錄之警員 吳東原 、陳彥肇於原審證稱：係在被告自由意思下詢問，採一問一答方式為之，無不法取供之情形云云（見原審卷（二）第149頁至150頁、第157頁至158頁）。然此並不能代替警詢錄音帶，仍無法擔保被告甲○○供述之任意性。則本件被告甲○○既否認警詢供述之任意性，又無錄音帶可資擔保被告甲○○係在自由意思下為前開供述，其被指控之罪名又為販賣第一級毒品未遂之重罪，為保障被告甲○○之人權，自應將其警詢筆錄排除，不認其有證據能力。
⒉證人黃耀財之警詢筆錄：
刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」另「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。因此，如欲採被告以外之人於警詢中之言詞陳述為證據時，必須符合上開法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。本件黃耀財係立於證人之地位，於警詢中配合警方，指證被告甲○○欲販賣第一級毒品海洛因予伊，因此，黃耀財即係刑事訴訟法上所指之「被告以外之人」，從而，其在審判外之陳述，除符合上開法律所規定之例外情形外，不得作為證據。本件被告甲○○之辯護人在原審指稱黃耀財在警詢中之供述為被告以外之人於審判外之供述，而主張為無證據能力（見原審卷（一）第204頁）。經查，該項證人黃耀財之警詢筆錄，雖與嗣後其於審判中所述不符（詳如後述），但本件並無該項警詢證述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要之情形。因此，本院認為應排除此項證據而認為其無證據能力。
㈡證明力部分⒈被告甲○○於90年9月30日檢察官初訊時供稱：「黃耀財打
電話找我幫他調海洛因，我說沒有，也沒有調到東西，是阿彬叫我拿給黃耀財。」、「約定半兩，（黃耀財）叫我替他連絡，我調不到貨。」、「（查扣之物是你的？）是阿彬叫我交給黃耀財的。」、「（查獲時阿彬有在場？）有的，我下車被警察查獲時，他就逃逸」云云（見90年度偵字第16221號偵查卷第63頁至63頁反面）。嗣於91年11月12日檢訊時，亦供承當日係黃耀財打電話約伊出去無訛（見90年度偵字第16221號偵查卷第129頁反面）。二次檢訊，被告甲○○並未自白其有意圖自己販賣第一級毒品海洛因給黃耀財而持有海洛因之犯行。至於證人黃耀財於本院前審審理時，證稱：伊被警方查獲後，警方要求交待毒品上游，伊原要找「阿彬」，但「阿彬」電話打不通，所以打電話給甲○○，問他為何聯絡不到「阿彬」，甲○○要「阿彬」打電話給伊，但「阿彬」一直沒有打電話，因時間緊迫，所以對甲○○說伊在加油站等他，電話中甲○○並未提到要賣伊毒品，或幫伊調海洛因之事云云（見上訴卷（一）第136頁），亦未證述被告甲○○有意圖自己販賣第一級毒品海洛因給黃耀財而持有海洛因之犯行。
⒉刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第1項亦定有明文。本件證人黃耀財於90年9月30日檢訊中證稱：「是警方叫我配合交待幾個販賣毒品之人，我因為不熟（識）上游毒販所以利用他們2人（指甲○○與乙○○）替我調貨方式，由他們找上游販賣毒品的人來交易」、「我跟甲○○說請他連絡「 阿宏 」（按應為阿彬之誤，以下同），看他有多少海洛因我都要買，約定在五股交流道全國加油站碰面，警方看錯車，只抓到甲○○，讓「阿宏」之毒販駕車逃離」云云（見90年度偵字第16221號偵查卷第62頁及62頁反面）。上揭證詞係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且並無顯有不可信之情況存在，符合上揭刑事訴訟法第159之1條第2項之例外規定。然按「證人應命具結」，刑事訴訟法第186條第1項前段定有明文。因此，除依法不得命其具結者外，不具結之證言不得採為判決之基礎。經查，本件證人黃耀財於檢訊時所為之二次證述並未先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結（見90年度偵字第16221號卷第61、62、95、96頁），且其並無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形，故其於檢訊時所為未經具結之證述，即使符合刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之例外情形，仍無證據能力。（況上揭黃耀財之檢訊證詞，只能證明被告甲○○受黃耀財之託為意圖購買海洛因之黃耀財「聯絡」賣主阿彬，仍不能證明被告甲○○有意圖自己販賣第一級毒品海洛因給黃耀財而持有海洛因之犯行。）⒊證人即承辦警員曾進議於原審審理時結證稱：「90年9月30
日在臺北縣土城市○○路黃耀財住處查獲黃耀財與 許育學 ，扣到的毒品經黃供述毒品是自甲○○處購得，為了證明其證詞，便把陳約出來在五股交流道交易，用半兩4萬元買第一級毒品，當時是用電話聯絡的，我們便帶人去埋伏，黃稱站在路口即為陳，我們現場有查獲毒品，陳說是另一人綽號阿彬載他來的，但現場沒有發現阿彬」云云（見原審卷（一）第108頁）。然依黃耀財於90年9月30日之警詢筆錄（無證據能力，已如前述），並無供稱其於90年9月30日被查獲之海洛因係向甲○○購得之記載（見90年度偵字第16221號偵查卷第4頁至第9頁），此與上揭證人曾進議之證詞有悖。況且上揭就甲○○曾販賣毒品予黃耀財一節，係依被告以外之人即黃耀財於審判外所為陳述之轉述，屬傳聞之證據，本即不得援引作為證據。另一承辦員警吳東原亦於原審結證稱：他（指甲○○）是坐一台車來的，陳說載他者叫「阿彬」，當初他下車時，黃耀財指證他為之前電話聯絡要用4萬元賣海洛因之人，我們就上前逮捕被告陳，阿彬就開車跑了。（自被告甲○○身上查獲）安非他命1小包、海洛因2小包。」、「黃耀財打電話給被告陳是要買半兩的海洛因；他（甲○○）有表示沒有（海洛因），但是要向阿彬拿貨」云云（見原審卷（二）第151頁）。綜上可知，被告甲○○與「阿彬」同乘一部車前來與黃耀財約定地點時，經黃耀財指證確認甲○○為其電話聯絡之人，員警即加以逮捕，而「阿彬」則趁隙逃逸，並自甲○○身上起出海洛因及安非他命等情，然此項證詞仍不能證明被告甲○○有意圖自己販賣第一級毒品海洛因給黃耀財而持有海洛因之犯行。
⒋警方逮捕被告甲○○後，雖當場自甲○○身上搜得白色粉末
2包，經送法務部調查局檢驗，採化學呈色法、氣象層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果亦確定送驗白粉2包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.78公克（包裝重1.16公克），此有法務部調查局陸(一)字第90180373號鑑定通知書乙紙附卷可稽（見原審卷（一）第117頁）。然查，被告甲○○於90年9月30日檢察官初訊時供稱：黃耀財打電話找渠幫他調海洛因，並約定半兩云云（見90年度偵字第16221號偵查卷第63頁至63頁反面）；證人即承辦警員曾進議於原審審理時結證稱：為了證明其（指黃耀財）證詞，便把陳約出來在五股交流道交易，用半兩4萬元買第一級毒品，當時是用電話聯絡的云云（見原審卷（一）第108頁）；證人黃耀財於警詢時亦證稱（無證據能力，不得作為對甲○○不利之認定，已如前述）渠是於90年9月30日凌晨3時許，以甲○○所有之0000000000號行動電話與甲○○聯絡，在電話中言明以4萬元向甲○○購買海洛因半兩云云（見90年度偵字第16221號偵查卷第7頁）。據此，雙方約定之毒品海洛因交易數量為半兩（約19公克，按1兩為37.5公克），而本件被告甲○○攜帶下車為警查扣之毒品海洛因，淨重僅有
0.78公克（已如前述），二者數量相差懸殊。被告甲○○如確實依約欲販售第一級毒品海洛因半兩，應無只攜帶不到1公克之毒品海洛因赴約交易之理。因此，從被告甲○○身上查扣之第一級毒品海洛因0.78公克（淨重）亦無從證明起訴書所載「黃耀財於90年9月30日3時許以電話向甲○○表示欲以4萬元購買半兩重之海洛因，雙方約定於同年月日4時在中山高速公路五股交流道口進行交易，被告甲○○即基於販賣第一級毒品海洛因之意圖依約前往，有違反毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪」之犯行。
⒌綜上，本件公訴人所提出各項證據均不足為被告甲○○確有
起訴事實之積極證明，應認不能證明被告有何違反毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪之犯行。
五、原審未予詳查，遽對被告甲○○予以論罪科刑，尚有違誤。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷，另為被告甲○○無罪之諭知。扣案之第一級毒品海洛因2包雖係查獲之毒品，然本件被告甲○○被訴犯罪，既屬不能證明，則無從依毒品危害防制條例第18條第1項之規定予以宣告沒收並銷燬之。另扣得非本案之安非他命1包，亦無從於本案宣告沒收，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第301條，修正前毒品危害防制條例第5條第2項，刑法第2條第1項，修正前刑法第11條前段、第47條，修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年7月4日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國95年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。