裁判字號：最高法院91年台上字第1744號民事判決
裁判日期：民國91年08月29日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十一年度台上字第一七四四號
上訴人任發營造股份有限公司法定代理人 王文德 訴訟代理人 蔡奉典 律師被上訴人南投縣水里鄉公所法定代理人 詹登雲 訴訟代理人 林根煌 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求遠運棄土差額與遠運棄土裝卸費新台幣壹佰參拾䦉萬伍仟貳佰玖拾壹元及上開部分之營業稅、管理費本息之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造於八十年一月十八日訂立工程合約，由伊承攬被上訴人之「玉峰地區開發計劃」及「玉興產道支線改善工程」，約定工程總價為新台幣（下同）三千七百六十六萬八千元，但工程結算總價應依實做工程數量計算。伊實做之工程總價為三千五百零八萬二千元，依工程合約第二十一條第三款約定尾款於工程完工並經正式驗收時結清，本件工程已完工，且於八十三年二月一日完成驗收，被上訴人未付尾款一千一百二十三萬七千元，屢以行政程序須經上級審核後始可撥付為由拒絕支付。另依合約第十六條約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，依最近中央政府年度總預算施行條例規定辦理」，本工程於八十年一月開標，當時總物價指數為九九‧九七，八十二年九月完工，當時物價指數為一二一‧九四，故被上訴人應加付五百九十五萬五千七百二十八元，及自八十三年二月二日起之利息損失，共應給付一千七百十九萬二千七百二十八元，爰本於承攬關係，求為命被上訴人如數給付，並自八十三年二月二日起加給法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付一千四百四十三萬七千一百二十二元，及其中一千一百二十三萬二千零一元自八十三年二月二日起，其餘三百二十萬五千一百二十一元自八十五年一月二十一日起之法定遲延利息，而駁回其餘之訴，上訴人就敗訴部分未聲明不服）。
被上訴人則以：綜合營造保險費二十九萬三千四百五十元，依約應由上訴人負擔，遠運棄土費溢列一百十一萬五千一百六十五元，遠運棄土裝卸費二十三萬零二百二十六元，及左側集水井少作差額四千九百九十九元，並除保險費外之營業稅及管理費十六萬二千零五十元，合計一百八十萬五千八百九十元，應予扣除，故實際驗收應付之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元。扣除已付二千三百八十四萬五千元，及上訴人逾期完工違約金七百零四萬三千九百十六元，僅剩二百三十八萬七千一百九十四元，並應就前五期工程款依物價指數減少給付等語，資為抗辯。
原審審理結果，以，上訴人主張承攬被上訴人前揭工程，該工程係按實做數量計算，及工程已報驗等各情，為被上訴人所不爭，且有工程合約書可證，堪信為真實，查被上訴人係於八十三年二月二十四日發給上訴人工程結算驗收證明書，應認定斯時為其完工日期。被上訴人抗辯，原決算金額三千五百零八萬二千元中應再扣減：㈠營造保險費二十九萬三千四百五十元。㈡遠運棄土之差額一百十一萬五千一百六十五元。㈢遠運棄土裝卸費二十三萬零二百二十六元。㈣左側集水井擋土牆設計高三００公分，實作二二０公分，其差額四千九百九十九元。㈤上開㈡至㈣項包商之營業稅及管理費十六萬零五十元。合計一百八十萬五千八百九十元，實際驗收而應給付上訴人之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元，關於㈠營造保險費部分：依工程合約書第二十七條約定應由上訴人負擔。雖上訴人於其所提出之結算驗收證明書內已予列計，惟被上訴人自始即予爭執，並提出另一份未計列上開五項金額之結算驗收證明書，自難認被上訴人已同意給付上開保險費。關於㈡遠運棄土部分：被上訴人抗辯應以純挖方七
八、四四九立方公尺，減去純填方一五、四三０立方公尺，等於六三、０一九立方公尺，再乘以三分之二等於四二、０一二立方公尺，就此上訴人表示如不再乘以三分之二，對其餘數字皆同意，故雙方所爭執者為應否再乘以三分之二。查工程估價單記載本件純挖方為一０二、八二三立方公尺，純填方為一四、０五一立方公尺，而遠運棄土為五九、一八一立方公尺，其中遠運棄土數字之由來，即為純挖方減去純填方再乘以三分之二，其計算式（102,823-14,051=88,772〤2＼3=59181)上開估價單為合約範圍內，自應受拘束，被上訴人前開抗辯即無不合。此部分之差額為一百十一萬五千一百六十五元，應自決算金額內扣除。關於㈢遠運棄土裝卸費部分：查挖土方作業時，挖土機係直接將挖取土方倒入傾卸車運往棄土場，自無需裝卸費，被上訴人抗辯裝卸費二十三萬零二百二十六元，應予扣除，亦無不合。關於㈣左側集水井擋土牆設計高三百公分，實作二百二十公分，其差價四千九百九十九元為上訴人所不爭執。㈤以上除保險費部分外，其餘各項包商之營業稅及管理費為十六萬零五十元，亦為上訴人所不爭。㈠至㈤項合計一百八十萬五千八百九十元。被上訴人抗辯經扣減後，實際應給付上訴人之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元（不含依物價指數調整部分），自屬可採。減去已付之二千三百八十四萬五千元，尚欠九百四十三萬一千一百一十元。次查上訴人主張本件第六期至第八期估驗工程款，依行政院主計處公布台灣地區工程物價指數表之物價指數，各該期估驗工程款應調整增加給付之金額為一百七十一萬零六百元，為被上訴人所不爭，且依兩造合約第二十一條約定，係上訴人於估驗當月即可補行計價，並非限於當月計價，逾期即喪失權利，故被上訴人此部分增加給付之請求並無不合。惟上訴人於八十二年九月二十日完工申請驗收，工期結算除扣除被上訴人已准予延長之一百八十工作天外，工期計算結果尚逾期一百八十七天，但被上訴人既依上訴人事後之申請，於八十三年十月十二日再特准延展一百八十七天，應認被上訴人已放棄對上訴人延誤工期一百八十七天違約金之請求權，而上訴人亦不得以被上訴人曾發函特准延展，於延展期間依物價指數請求調高工程估驗款，否則即有違公平原則。末查工程合約第十九條第一款記載「甲方（被上訴人）接獲乙方（上訴人）前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付款」。可見被上訴人支付工程款給上訴人之條件及程序，為必須俟驗收合格後，經被上訴人通知上訴人送達領款發票日起三日內支付，並非驗收合格後翌日即可領取工程款。且依工程合約第二十一條第三款記載：「全部工程完成並經正式驗收，乙方已繳存保固切結及保不漏切結，除扣除工程總價百分之一為工程保固金，俟保固期滿後再行無息發還，其餘尾款結清……」等語。上訴人未依約繳交保固切結及保不漏切結，其領取工程款之條件並未成就，是上訴人主張被上訴人至遲應自工程結算驗收證明書作成翌日八十三年十月二十五日起算利息，亦尚無可採。又被上訴人於八十五年六月五日函知上訴人略以：本所應給付工程尾款二百零五萬四千四百三十三元，請派員前來辦理領款手續云云，上訴人未派員前往辦理領款手續，應負受領遲延責任，就此部分工程款不得請求被上訴人給付遲延利息。再依工程合約第二十二條規定，工程自經甲方驗收合格之日起，由乙方保固三年。被上訴人實際驗收而應給付上訴人之工程款為三千三百二十七萬六千一百十元，依工程合約第二十一條第三款規定工程保固金為三十三萬二千七百六十一元，此部分應自八十三年十月二十四日工程結算驗收證明書製作日起加上三年，即八十六年十月二十三日之翌日始負遲延責任，上訴人尚得請求被上訴人給付之工程款為九百四十三萬一千一百十元，扣除二百零五萬四千四百三十三元及三十三萬二千七百六十一元之餘款為七百零四萬三千九百十六元，此部分則應自得領款之翌日即八十五年六月九日起算遲延利息。是上訴人尚得請求被上訴人給付之工程款為九百四十三萬一千一百十元，及因物價指數調整之工程款一百七十一萬零六百元，共一千一百十四萬一千七百一十元，其得請求之遲延利息則如原判決第一項所示，爰就上開本息部分，維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其上訴；並就逾上開本息部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決改判駁回其訴。
關於廢棄發回部分：
原審就被上訴人主張扣除之遠運棄土差額一百十一萬五千一百六十五元及遠運棄土裝卸費二十三萬零二百二十六元與該部分之營業稅、管理費若干之本息，為上訴人敗訴之判決，經查台灣省土木技師公會之鑑定報告書除於結果第二項表明，依據南投縣水里鄉公所玉峰地區開發計劃玉興產業道路支線改善工程合約書第三條合約總價條文後段明定：工程結算總價按照實做工程數量計算之，乃工程上所慣用的結算總價方式之一；並於說明欄載明，如果工程合約書選擇工程結算總價按照合約總價計算時，不論實做數量有無增減，均不得變更工程合約數量。本案既然選擇工程結算總價按照實做工程數量計算，則原工程數量計算表及單價分析表之計算數量僅做為參考，完工時仍應依據工程合約書按照實做工程數量結算等語。該項鑑定係依據原法院八十八年中分義民直決字第二三六五二號函就工程估價單中遠運棄土部分所為之鑑定，原審就上述鑑定結果說明欄所表示之意見，疏未說明其不足採取之意見，遽以前揭情詞，而為上訴人不利之判斷，已有未洽。次查關於遠運棄土裝卸費部分，上訴人係主張：本工程原路基路面寬度二‧五公尺至三公尺，因沿線遍植梅園柳丁菓樹、檳榔等作物，農民出入採收耕種頻繁，為維持交通運輸順暢，挖土方作業時，傾卸車無法停留工地等待挖土機裝卸土方，須待挖土方堆置路邊側，估達一卡車數量時，傾卸車再上路裝車運棄，連回填土亦先載運堆置集土區俟構造物完成，再行挖載回填，故裝卸費二十八元均實際發生等語（原審更一卷第一二四頁）。原審認定挖土方作業時，挖土機係直接將挖取土方倒入傾卸車運往棄土場等情，而未說明其認定所憑之依據以及上訴人前開主張不足採取之理由，亦嫌疏略。關於遠運棄土部分之數量及裝卸費是否確無必要既欠明瞭，則與其有關之包商之營業稅及管理費部分，亦屬無可維持。上訴論旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審其他改判駁回上訴人之訴部分，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審合法採證認事之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十九日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十六日