裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第572號刑事判決
裁判日期：民國101年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1047號
101年度上易字第572號上訴人即被告 郭明憲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
101年度訴字第744號中華民國101年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度撤緩偵字第54號，追加起訴案號：101年度蒞追字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
郭明憲緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內：（一）至戒癮治療機構（即行政院衛生署臺南醫院），接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止。（二）遵守戒癮治療機構之指定日期，前往接受藥物治療、心理治療或社會復健治療。（三）隨時依臺灣臺南地方法院檢察署觀護人指定之日期採尿檢驗。
事實
一、郭明憲前於民國九十五年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送強制戒治，於九十六年十二月十二日戒治期滿而執行完畢。詎郭明憲仍未戒除毒癮，又於一００年六月二十四日上午十時許，在臺南市○區○○路○號「鐵道飯店」1360室，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次。後又另行起意，於同日十二時許，再於同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
二、郭明憲又另行起意，於同日十三時許，在前揭「鐵道飯店」1360室內，向姓名年籍不詳、綽號「眼鏡」之成年男子購買第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重分別為０、０八七公克、
０、０一六公克）後即持有之。
三、嗣郭明憲於一００年六月二十四日下午二時十分許，騎乘機車行經臺南市○區○○街○○○○號前，因形跡可疑而為警員盤查，郭明憲即主動自身上取出海洛因一包（含袋毛重０、三公克），再由警員經郭明憲同意而對之執行搜索，復搜獲海洛因一包（含袋毛重０、三公克）、玻璃球四只、注射針筒一支等物。郭明憲遂於有偵查犯罪權限之公務員發覺上揭施用毒品犯行前，向承辦員警自首並願接受裁判，後經警採尿檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第一百五十九條第一項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第一百五十九條之五所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經被告及檢察官於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第頁），本院審酌該傳聞證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告郭明憲於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱。被告所採尿液送請鑑驗，結果呈吸啡及甲基安非他命陽性反應，扣案物亦確為海洛因，有臺南市政府警察局刑警大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄100年7月13日濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑驗鑑定書在卷可按。復有扣押物品目錄表、現場照片十一幀、玻璃球四只、注射針筒一支、海洛因二包（驗餘淨重分別為０、０八七公克、０、０一六公克）可資佐證。足認被告之自白顯與事實相符，應可採信，被告犯行明確，堪予認定。
二、按強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。本件被告郭明憲於九十六年間，因毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十五年度毒聲字第八六九號裁定送強制戒治後，於九十六年十二月十二日因戒治期滿而執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。被告後於五年內之一００年六月間，再犯本件施用毒品之罪，依前述說明，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴審理。
三、論罪：
（一）查海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別定有明文。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告於前開施用行為之後，再向綽號「眼鏡」之人購買扣案海洛因二包而持有之，未及施用即為警查獲，被告持有該海洛因之行為，則另犯毒品危害防治條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。
（三）被告所犯前開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有第一級毒品罪共三罪，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。
（四）查被告係於上開之時騎機車行經臺南市○區○○街○○○○號前，因形跡可疑而為警盤查，經搜索扣得前揭毒品、吸食工具後自承有上開施用毒品犯行，再經員警對被告採集尿液送驗後有毒品反應而確認，此觀諸被告警詢筆錄甚明，則被告於本件施用毒品犯行尚未為有偵查權限之公務員發覺之前，向員警自首並願接受裁判，其上開所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑。並審酌被告業經強制戒治之戒毒程序，猶再犯本件施用毒品犯行，另又為續行施用而購買毒品海洛因後持有之，足認仍未能戒絕毒癮；惟施用毒品行為乃戕害自身健康，未直接危害他人，反社會性不高；以及被告犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑八月、四月、三月之刑，並定其應執行刑為有期徒刑一年。復以扣案之玻璃球四只、注射針筒一支，乃被告所有分別供其施用第一級毒品及第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定於各該罪項下諭知沒收。疑似毒品之白色粉末二包，經送驗結果確認為第一級毒品海洛因，有上述凱旋醫院鑑定書可稽，應依毒品危害防治條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
五、被告上訴意旨略以：（一）被告於六月二十四日下午二時許，為經警攔下盤查，即主動取出海洛因一包，係於有偵查犯罪權限之公務員未發覺施用毒品犯行前向員警表示願接受裁判，符合自首要件云云。（二）被告因過年期間門診未開放，而逾規定日期，因醫院未提早通知而使被告喪失權利，且因過年期間，地檢署亦無人可陳情而致申訴無門，請予調查是否有行政疏失，及撤銷緩起訴處分之妥當性云云。（三）被告嗣後均按時至省立醫院服用美沙冬治療毒癮，並不定期接受驗尿，且於案發後深感悔悟、戒斷毒品，請准酌輕量刑或改諭知為得易科罰金之刑云云。指摘原判決不當。惟查：
（一）原審判決對所犯施用第一級毒品及第二級毒品罪部分，均認有自首之適用，並予依法減刑。是此部分被告任意指摘，自無理由。（二）被告係自己未按時前往就診，後再逢過年期間，是確有未出席服藥達七天之情，檢察官據而依法撤銷緩起訴，並無違誤。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審各量處被告上開之刑，除屬在低度刑之列，並未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨所指之情，或已經原審予以審酌，或非屬刑法五十七條應予審酌之事項，自不可能因被告上開主張而再減輕其刑度。故原審對被告之量刑顯無有何過重之情。從而，被告以上開理由指摘原判決不當，顯無理由，自應予駁回。
六、緩刑之理由：查被告前雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑之上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而本案原經檢察官對被告為附條之緩起訴，被告因逢農曆假期（休診一週），未注意臺南醫院之公告門診病患應提前一週門診，才可開立美沙冬服用，而延誤至臺南醫院出席門診，後續無法服藥達十二日（逾七日），始為檢察官依有未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施等事實，違背刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項第六款之規定，撤銷緩起訴，再將本案之起訴。惟被告自一０一年一月三十一日出席該院門診後，均有繼續美沙冬之治療迄十月三十一日該院回函之日，有行政院衛生署臺南醫院一０一年十月三十一日南醫醫字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第34頁）。是被告確僅係因農曆過年期間未注意臺南醫院休診之公告，始違反緩起訴規定之事項，其他均有依照緩起訴之規定出席臺南醫院門診繼續為美沙冬之治療，其經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，無再犯之虞，且臺南醫院來函亦說明對被告宜持續治療方符合減害計劃之宗旨，故本院認被告所受之宣告刑以暫不執行為當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人完成戒癮治療之處遇措施，刑法第七十四條第二項第六款定有明文。本院審酌被告上開原因，其仍須繼續為戒癮治療，為予警惕，並參酌本件緩起訴檢察官命被告所應遵守及履行之事項，依刑法第七十四條第二項第六款之規定，命被告於緩刑期內應為下列戒癮治療之處遇措施：（一）至戒癮治療機構（即行政院衛生署臺南醫院），接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止。
（二）遵守戒癮治療機構之指定日期，前往接受藥物治療、心理治療或社會復健治療。（三）隨時依臺灣臺南地方法院檢察署觀護人指定之日期採尿檢驗。再被告係執行刑法第七十四條第二項第六款所定之事項，應依刑法第九十三條第一項、第二款之規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。再被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第七十四條第二項第六款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第七十五條之一第一項第四款著有規定，附為說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第二款、第二項第六款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國101年12月19日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，不得上訴。
書記官邱斈如中華民國101年12月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。