裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第721號刑事判決
裁判日期：民國100年05月30日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第721號上訴人即被告 王俊傑 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴緝字第260號中華民國99年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署85年度偵字第12911號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王俊傑連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，其內甲基安非他命驗餘淨重捌點壹伍壹參公克）沒收銷燬之；扣案之勺子壹支、分裝袋肆包均沒收之；未扣案之（00）0000000號（代號八八）呼叫器壹只沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣壹萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王俊傑（綽號「 王仔 」）前曾因於民國84年3月22日為警查獲之非法販賣化學合成麻醉藥品案件，經本院於85年6月12日以85年度上訴字第647號判處有期徒刑3年6月在案（後已於同年8月22日確定，現正執行中，下稱前案）；詎其於上開前案經本院於85年6月12日宣判後，竟仍不知警惕，復另行起意並基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）之概括犯意，以其所有之（04）0000000號呼叫器（代號88）1只（未扣案），作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，並以其所有之勺子1支（已扣案）及分裝袋（為警扣案供販賣用之分裝袋計4包），將甲基安非他命分裝販賣，而連續為下列販賣甲基安非他命既遂2次【指下列（一）、（二）所示部分】及販賣甲基安非他命未遂1次之犯行，平均每公克約賺取400元之差價，其詳細情形如下：
（一）先於85年7月1日由已成年之 溫建興 撥打上開其所有之（04）0000000號呼叫器（代號88），經其回電聯絡後，於同日上午11時許，在臺中市○○路某電動玩具店前，以高於進價之新臺幣（下同）8000元之價格，販賣交付甲基安非他命7、8包予溫建興，並向溫建興（已成年）收取價款8000元（未扣案，上開8000元係由溫建興及已成年之 廖運盛 各出資4000元，合資8000元購買甲基安非他命以朋分施用）之方式，販賣甲基安非他命與溫建興1次得逞。
（二）復連續於85年7月8日由溫建興撥打上開其所有之（00）0000000號呼叫器（代號88），經其回電聯絡後，於同日下午5時許，在臺中市○○路某電動玩具店前，以1萬元之價格，販賣甲基安非他命11包（為警查扣之毛重合計約7.8公克，業經銷燬）與溫建興，並向溫建興收取價款1萬元（未扣案，上開1萬元係由溫建興及廖運盛各出資5000元合資購買）之方式，販賣甲基安非他命與溫建興1次。
（三）後因溫建興、廖運盛2人於85年7月9日上午6時許，在臺中市○○○路○段○○○號便利商店前為警盤查，並於廖運盛騎乘之車牌號碼000-000號機車置物箱內之溫建興黑色皮包內，起獲溫建興、廖運盛2人合資於如犯罪事實欄一、（二）所示時、地所購得之甲基安非他命11小包扣案，溫建興即向員警供出前開扣案之安非他命11包之來源為綽號「王仔」之王俊傑，並配合警方以俗稱「釣魚」之方式執行查緝。而原即有意圖營利販賣甲基安非他命概括犯意之王俊傑，乃連續於同日下午2時許，於接獲溫建興撥打前開其所有之（00）0000000號呼叫器（代號88），並回電聯繫約定販賣甲基安非他命之金額及地點後，即持價格1萬元、供以販賣之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，其內甲基安非他命送驗淨重8.1521公克，驗餘淨重8.1513公克），前至臺中市逢甲大學門口欲販賣與溫建興，旋為警當場查獲而未遂，並起獲其所有供販賣所用之上揭甲基安非他命1包扣案；復於同日下午2時30分許，經警在其位於臺中市○○路○○巷○○號住處起出其所有、供分裝販賣甲基安非他命所用之勺子1支及分裝袋4包扣案。嗣被告於85年7月9日警詢及臺灣臺中地方法院99年8月24日準備程序時均自白前揭連續販賣甲基安非他命之犯行。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文，依該條之立法意旨，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，各級法院於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。而修正前之刑事訴訟法規定，刑事訴訟之基本架構係採大陸法系之職權主義，對於證據之種類並未設有限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，修正後新刑事訴訟法始有關於傳聞證據無證據能力之規定，是被告以外之人在警詢之陳述，如在92年9月1日修正刑事訴訟法施行前，依修正前之刑事訴訟法規定進行調查程序，效力既不受影響，法院予以採用，即無違法可言，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年台上字第6374號、96年台上字第4935號、96年度台上字第1011號刑事判決意旨，及臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日95年法律座談會刑事類提案第34號之審查意見意旨參照）。查本案係於上開刑事訴訟法修正施行前之85年11月25日（原審判決誤載為85年11月26日）繫屬於原審法院，有原審85年度訴字第2402號卷內之「刑事收案電腦編號」章1枚在卷可稽，則證人溫建興、廖運盛於修正刑事訴訟法施行前，已依修正前刑事訴訟法之法定程序踐行之於警詢所為之陳述，效力不受影響，得為事實審法院所採用，且業經本院於審理時依法定程序提示而為合法之調查，被告王俊傑及其選任辯護人於本院爭執證人溫建興、廖運盛於警詢之陳述，不得作為證據，尚有誤會。
（二）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。本件卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書（收文日期99年10月13日，見原審99年度訴緝字第260號卷第48頁），係由原審法院法官依上開規定囑託鑑定，且已載明檢驗之方法、數據及檢驗之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項等規定，自具有證據能力。
（三）被告於本院就其於85年7月9日之警詢筆錄（見警卷第23-27頁），雖稱係警方先行寫好筆錄內容後，要求其依筆錄內容陳述云云（見本院卷第41頁）。惟被告於原審法院準備程序時已明確陳稱：「事情過太久，想不起來。我當時在警詢、偵訊時，有講這些話...本件我承認有賣安非他命給溫建興，起訴書所載我販賣安非他命給溫建興兩次，是正確的。對起訴書記載販賣時間是85年7月1日、85年7月8日，我沒有意見。以我之前在警詢、偵訊中所言，為正確。當時確實有那樣講，也沒有被刑求逼供」等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第19頁），於本院準備程序亦稱：「（問：你於原審法院準備程序說過你之前在警察局所言為正確，當時有那樣講，沒有被刑求逼供？）是的...（問：警詢筆錄你於原審準備程序稱所言為正確，是否指你自己的供述是與事實相符？）是的。」等語（見本院卷第41頁），足認被告上開警詢筆錄之自白，非出於強暴、脅迫等不正方法，被告於原審及本院亦確認係與事實相符，自得為證據；被告事後於本院空言改稱警詢筆錄內容係警方先行寫好後，要求其依照筆錄內容陳述云云，委無可採。
二、訊據被告王俊傑固坦認伊曾以所有之（00）0000000號呼叫器（代號88）與溫建興通訊，且於85年7月9日下午2時許，由溫建興撥打其前開呼叫器，經其回電聯絡後，攜帶扣案之甲基安非他命1包前往臺中市逢甲大學校門口為警當場查獲等情，惟矢口否認有何上開連續販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊未有於如犯罪事實欄一所示之時、地販賣甲基安非他命與溫建興，因其不賣小包裝，都是一兩、一兩販賣，所以本案起訴之85年7月1日、85年7月8日這兩次販賣行為，均不是伊賣給溫建興，且其於85年7月9日攜帶上開扣案之甲基安非他命1包前至臺中市逢甲大學校門口，並無販賣之意圖，亦未經查獲磅秤等物，不足以認定其有販賣甲基安非他命之行為云云。被告之選任辯護人則另為被告辯稱：被告因前案（即本院85年度上訴字第647號）以每公斤60萬元向蔡 清福 購買之甲基安非他命，尚有約220公克未經查獲，亦即被告於前案向 蔡清福 販入毒品，即計畫以之販售予不特定人，本案檢察官起訴被告於85年7月初連續販賣甲基安非他命予溫建興，與前案具有連續犯之裁判上一罪關係，而連續犯一部犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，被告前案既已判決確定，本案應諭知免訴判決；又依上開前案判決所載，被告均係販賣每兩1包之安非他命，與本案如犯罪事實欄一所示之甲基安非他命重量有別，被告辯稱非其所販賣，應堪採信；再證人溫建興、廖運盛之證述有所不一致，且證人溫建興於原審稱其不認識被告，85年7月間所施用甲基安非他命之來源非向被告購買、證人廖運盛於原審亦稱其不認識被告，對被告沒有印象，此外，遍查全卷並無其他諸如通聯紀錄、監聽譯文等證據足資證明被告有起訴書所指之犯行，尤其溫建興既稱為警查扣之甲基安非他命係於85年7月8日向被告購得、同年7月9日凌晨2時許有施用，惟其尿液經檢驗結果，卻無甲基安非他命陽性反應，溫建興究竟有無施用甲基安非他命而需向被告購買，亦值存疑等語。惟查：
（一）按「案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係指同一案件，已經法院為實體上之確定判決而言。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審理，即非該案之既判力所能及，應屬另一犯罪事實，非可併予免訴。」（最高法院86年度台非字第317號、87年度台上字第1150號、95年度台上字第4040號、95年度台非字第99號刑事判決意旨參照）。被告前曾因自83年12月間某日起至84年3月22日為警查獲止之期間內，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，由本院於85年6月12日以85年度上訴字第647號判處有期徒刑3年6月，嗣已確定，現正執行中等情，有上開本院85年度上訴字第647號刑事判決（見警卷第36-43頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第31頁反面）各1份在卷可考。本件被告自85年7月1日起至同年7月9日止連續販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂3次之犯行，不惟距離其前案連續非法販賣化學合成麻醉藥品之為警查獲時間即84年3月22日，已長逾1年之久，被告稱其本案販賣之甲基安非他命係前案向蔡清福購買未經查獲所遺留一節，已屬可疑（被告於85年7月9日為警查獲後，於警詢供述上開毒品來源，惟蔡清福並未因此而遭查獲），且被告如犯罪事實欄一、（一）所示連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係在前案即本院85年度上訴字第647號刑事判決於85年6月12日宣判後，始行發生之事實，基上所述，自非前案既判力效力所及，顯屬被告另行起意所犯，本院應予實體審理判決。被告之選任辯護人為被告辯稱：本案應為前案既判力效力所及而應為免訴判決等語，容有誤會，未可憑採。
（二）如犯罪事實欄一、（一）所示之被告於85年7月1日上午11時許，以8000元之價格，販賣甲基安非他命7、8包予溫建興之事實，業據證人溫建興於警詢時供稱：自85年6月初在改制前臺中縣（現為臺中市，下同）勤益工專旁一家某遊藝場因打電玩而認識廖運盛後，於85年7月初（詳細日期已忘了）約在11時許，由其主動聯絡 廖某 ，再由廖某至其住處載其前去打電玩後，廖某拿4000元託其幫他買，再連同其個人4000元，共8000元，二人再聯絡綽號「王仔」男子購買安非他命（應為甲基安非他命之誤，詳見以下之說明，下同）約7、8小包後共同吸食等語（見警卷第3頁），核與證人 廖盛運 於警詢時供述：85年6月初於臺中縣○○鄉○○路勤益工專附近認識溫建興後，才開始由溫建興請我吸食或請其替我向綽號「王仔」之不詳男子購買吸食；認識溫建興後，曾表示要向他購買安非他命，結果他說他沒在賣，必須要向朋友綽號「王仔」之男子購買，故我才拜託他向綽號「王仔」之不詳男子購買，溫建興幫我向綽號「王仔」之不詳男子購買過一次一包價值4000元之安非他命（重幾公克不知道），那次購買時間約在85年7月1日上午11時許等語（見警卷第15頁）相符。證人廖運盛嗣於原審法院審理時並結證：「（問：你在該次警詢筆錄有說你在85年6月初在勤益工專附近認識溫建興後，才由溫建興請你施用毒品，或請他向綽號王仔的不詳男子購買，你當時這樣說是否正確？）照當時所講，應該是正確。（問：你當時也說買過一次價值四千元的安非他命，購買時間是85年7月1日11點左右，這點是否正確？）現在我不記得，但當初如果這樣講，應該是正確的。」等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第78頁背面）。
（三）又如犯罪事實欄一、（二）所示之被告於85年7月8日下午5時許，以1萬元之價格，販賣甲基安非他命11包予溫建興之事實，亦據證人溫建興於警詢時供稱：其於85年7月9日早上6時30分許，在臺中市○○○路○段○○○號（客來登便利商店）內為警查獲，警方在友人廖運盛所有之乙部車號000-000號重機車置物箱內當場在其所有之乙只黑色皮包查獲安非他命共11小袋（0.7公克重有5包、0.8公克重有5包、0.3公克重有1包）合計7.8公克重，該安非他命11小袋是廖運盛昨（8）日下午約5時許在臺中縣○○鄉○○路，由廖運盛拿給其5000元，再連同其個人之5000元，合計1萬元，向一名綽號「王仔」之男子購得後，再由其交付安非他命給廖運盛，而因暫時放置其皮包內至為警查獲止；最後一次係於85年7月9日2時許，在臺中縣○○鄉○○○路尾土地公廟旁和廖某共同吸食等語（見警卷第1-4頁）。而證人廖運盛於警詢時雖稱上開遭查扣之11小袋安非他命係證人溫建興所有云云，惟於其自身所涉吸用甲基安非他命之臺灣臺中地方法院85年度訴字第2402號案件審理時供承：85年7月8日當天其拿3,000元給溫建興，2,000元是之前欠錢還他的，東西還沒有交給我就給警察查獲等語（見原審85年度訴字第2402號卷第14頁），嗣於原審法院審理時亦結證稱：「（檢察官問：偵訊當時你有說你和溫建興一個人出伍仟元，由溫建興出面向被告買安非他命，是否實在？檢察官當時有無對你恐嚇、或不法取供？）應該是實在的，檢察官沒有對我不法取供，也沒有要求我要做上開的供述，是我自己這樣講的。」等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第78頁），互核與證人溫建興上開所述情節，足徵證人廖運盛確曾於85年7月8日交付5000元予溫建興，且該次購買之甲基安非他命應係為警查扣之上開11包安非他命。再參以證人溫建興於85年7月9日當日確係在廖運盛所騎乘之機車置物箱內遭查扣安非他命11小包，已如前述，以及證人廖運盛於警詢時亦供述其遭查獲前最後一次吸食甲基安非他命，係與溫建興於85年7月9日凌晨2時許，在臺中縣○○鄉○○路尾土地公廟旁共同吸食等語（見警卷第16頁），益徵證人溫建興所證其係於85年7月8日與證人廖運盛共同出資向被告購買甲基安非他命以施用，因暫時放置其皮包內而遭查獲乙節，應屬真實而可信。
（四）再如犯罪事實欄一、（三）所示之被告於85年7月9日下午2時10分許販賣甲基安非他命1包予溫建興未遂之事實，亦據證人溫建興於警詢時供稱：我因吸食、持有安非他命為警當場查獲，主動於85年7月9日下午14時10分許帶同警方至臺中市○○路與文華路口（逢甲大學大門前），聯絡並查獲賣我安非他命之綽號「王仔」王俊傑，當場在王俊傑口袋起出安非他命1包（含袋重9.2公克）；我帶同警方以一支電話（00）0000000呼叫88後說「我是 阿興 ，現在逢甲大學門口，拿壹萬陸仟元來」，王俊傑即回電說他知道約過了10分鐘，即依約帶了安非他命9.2公克重（含袋），以1萬元價格欲販賣時，即為警方當場人贓俱獲等語（見警卷第7-9頁）。又證人廖運盛於85年7月9日警詢時亦指證：警方查獲之王俊傑我不認識，雖我曾與溫建興一同前往向王俊傑購買安非他命，但並未見過他本人，但依溫建興所形容販賣安非他命供我們吸食之「王仔」應該是王俊傑本人無誤；我是將錢拿給溫建興後，由溫建興主動呼叫王俊傑（電話我不知道），交易雙方如何約定交易均是他們二人在電話中說，我不知情等語（見警卷第19-20頁）。是證人廖運盛既係透過與其合資之溫建興向被告接洽、聯繫購買甲基安非他命之事，並由溫建興出面與被告進行交易，則證人廖運盛於警詢及原審證稱其不認識被告一語，係屬常情，被告之選任辯護人以證人廖運盛證稱其不認識被告，而認證人溫建興、廖運盛之指證未可採信，尚無可採。
（五）被告於警詢時供承：「我於今（9）日14時10分在台中市○○路、文華路口當場為警在我的褲子右口袋內查獲安非他命乙包（含袋重9.2公克）...警方查獲的安非他命均是我所有...（問：那你持有安非他命做何用途？）我是要販賣給別人的...（問：你安非他命都賣給何人？）我共有販賣給綽號阿興...綽號阿興就是現在貴組的溫建興...（問：溫建興...如何向你購買安非他命？）都是他們打我的呼叫器000000000或（00）0000000呼叫88號與我聯絡後約定地點交易。（問：你販賣安非他命獲利為何？）我是以每公克陸佰元購得安非他命，再以每公克壹仟元的價錢賣給溫建興...每公克約可獲利肆佰元...（問：溫建興共向你購買幾次安非他命？數量為何？）前後約購買六、七次，每次數量不一定，最多一次購買壹萬元（10公克安非他命）...（問：你如何分裝安非他命販賣？）我是以目測，每次看購買的人要買多少安非他命再大概倒多少到塑膠袋內分裝販賣給他們」等語（見警卷第23-27頁），被告於警詢坦承連續販賣與溫建興甲基安非他命之次數6、7次，已高於證人溫建興具體指證向被告購買甲基安非他命時、地、價額之如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之2次，且被告於警詢時亦坦承於如犯罪事實欄一、（三）所示為警查獲所持有之甲基安非他命係供販賣之用等情，被告於警詢對於如犯罪事實欄一所示之犯行均已自白；又被告於偵訊時經溫建興、廖運盛陳稱有合資向其購買甲基安非他命等情後，亦自白有販賣甲基安非他命與溫建興等情（見85年度偵字第12911號卷第22頁反面）；再被告於原審準備程序供承：「本件我承認有賣安非他命給溫建興，起訴書所載我販賣安非他命給溫建興兩次，是正確的。對起訴書記載販賣時間是85年7月1日、85年7月8日，我沒有意見。以我之前在警詢、偵訊中所言，為正確。當時確實有那樣講，也沒有被刑求逼供」等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第19頁），被告於本院準備程序復稱：「（問：警詢筆錄你於原審準備程序稱所言為正確，是否指你自己的供述是與事實相符？）是的。」（見本院卷第41頁），被告於原審準備程序明確自白有如犯罪事實欄
一、（一）、（二）所示之販賣甲基安非他命犯行，且就其於警詢坦認如犯罪事實欄一、（三）所示為警查獲持有之甲基安非他命係供以販賣等情，亦陳稱係為正確而自白，被告已於偵查及法院自白犯行，且有證人溫建興、廖運盛之證述可佐，足認與事實相符而為可信。惟被告於警詢坦認販賣甲基安非他命與溫建興6、7次之部分，除有證人溫建興、廖運盛指證之如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之部分外，其餘均僅有被告惟一之自白，於尚乏其他積極事證可佐之情形下，自難單以被告之自白，即逕認被告除如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之犯行外，另有其餘販賣甲基安非他命與溫建興之行為。再被告於警詢雖稱其另有使用000000000呼叫器販賣甲基安非他命，然被告於本院準備程序時已改稱：伊不確定有無使用000000000呼叫器與溫建興聯絡等語（見本院卷第42頁），且參以證人溫建興僅指稱其撥打聯繫被告所使用之呼叫器係（00）0000000呼叫88號（見警卷第8頁），尚難認被告有以000000000呼叫器作為本案販賣甲基安非他命之聯絡工具。至有關被告在為警查獲前販賣交付甲基安非他命與溫建興之地點，係在臺中市○○路某電玩店前，亦據證人溫建興於警詢證述明確（見警卷第4頁），衡以溫建興於如犯罪事實欄一、（三）配合警方辦案而與被告約定交易之地點係在臺中市逢甲大學校門口，足認證人溫建興上開證述非虛稽，被告以其自白販賣之地點與證人溫建興之指證不同，認證人溫建興之證述未可憑採，尚無可採。
（六）雖證人溫建興於99年11月15日在原審審理作證時改為證稱：我有跟廖運盛一起出錢買甲基安非他命，是廖運盛出面跟人家買的，被告並沒有賣安非他命給我，只有請我施用過安非他命；當時警察看我的電話簿，把人約出來，警察把我帶到逢甲大學那邊，警察說他是阿興的朋友，王仔出來後，一群人抓他云云，並一度指稱警詢時係遭毆打始為前開之陳述云云（見原審99年度訴緝字第260號卷第55頁、第56頁反面、第57頁）。惟證人溫建興於原審審理時經審判長訊問調查時亦證稱：「（問：85年7月上午6點半左右，是否曾經和廖運盛一起在臺中梅川西路四段附近便利商店，為警查獲皮包內有11包安非他命，這件事有無印象？）有。（問：你的皮包內扣得安非他命11包，如何來的？是否是你跟廖運盛二人合資購買的？）好像是跟廖運盛合資去購買的。我們二人還沒有到家，就被抓，所以還沒有分毒品。去哪裡買忘記了。（問：是否是向王仔購買的？）忘記了。（問：根據你在警詢筆錄中說，11包安非他命是85年7月8日下午5點多，在台中縣○○鄉○○路，廖運盛拿五千元給你，加上你的五千元，共一萬元，你帶廖運盛到中市○○路，向綽號王仔的人買的。然後毒品暫時放在你的皮包內，後來為警查獲。對你當時所述有何意見？）我對當時所講的沒有意見。（問：被告說熱河路他不熟，他都在逢甲大學住處附近交易。而你在警詢也說過，每次購買均是在逢甲路某電動玩具店前等他再購買。這次購買地點是何情形？）熱河路我也不太熟。我向他購買都是逢甲大學附近，那個時候，我跟他買毒品，都是在逢甲大學那裡拿的。（問：你當時如何跟王俊傑聯絡購買毒品？）不太記得。（問：警詢筆錄中你說，你打00-0000000呼叫，他代號88，他會回電。是否這樣？）好像是。（問：7月8日你所拿到毒品，是1包好好的，還是分裝11包？）應該是分好的。（問：當時你拿11包或是超過11包？有無施用？）應該有施用。忘記了。（問：85年7月8日交易這次，你把廖運盛五千元，你的五千元，當場拿給被告嗎？）不知道。沒有印象。（問：就你之前警詢所言，你說85年7月初向王仔購買一次，廖運盛說是7月1日上午11時，和你二人合資、一人出四千元，一共八千元去買，買了
7、8包。是否正確？）有。筆錄內容是正確的。（問：是否當場把八千元交給被告？）我和廖運盛一起去的，應該是有交給他。（問：7月9日上午為警查獲之後，下午配合警察聯絡王仔出來交易毒品？）對。（問：7月9日下午時，你向被告說要買多少？）不記得。（問：根據警詢筆錄所記載，你當時說要買一萬元。你在電話中跟王仔說：「我是阿興，現在逢甲大學門口，拿壹萬六千元來」，你並且說：「因之前九號凌晨二點，還欠王仔六千元」這是什麼意思？）這我忘記了。（問：筆錄記載說該次要向被告購買一萬元安非他命，是否正確？）是的。（問：那天王仔身上被查扣一包毒品？）我就不知道了。我當時被押在車上。（問：你在警詢筆錄中說，一袋0.7公克，壹仟元向王仔購買。當時所說是否正確？）對。（問：這是你自己說的，還是警察叫你說的？）我自己說的。（問：你剛剛說製作警詢筆錄時，被警察打，實情如何？廖運盛有無被打？）他有沒有被打我不知道。（問：警詢筆錄有無依照你的意思寫？）有啦。」等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第59-61頁），證人溫建興上開於原審審理時之證稱內容，未再抗辯其於警詢時之證述有因遭毆打而不實之處，且證人溫建興本身因販賣毒品案件遭科處重刑，現在法務部矯正署澎湖監獄執行中（此據原審審理筆錄載明，見原審99年度訴緝字第260號卷第54頁），衡以其於原審表示：我被關才知道被陷害的感覺是什麼，意思是說，我過去我賣藥，我也有拿給人吃，沒有說過錢的事情，但是那人說是我賣他等語，顯然證人因自身遭指證販毒判處重刑之經驗，而有同情、迴護被告之情形，其於上開警詢後14年於原審翻異之詞，衡情應不可能更接近事實，此由證人溫建興雖坦承與證人廖運盛合資購買安非他命，卻反指稱係由廖運盛出面購買云云，顯然與其先前就此所為之證述，以及證人廖運盛、被告之說詞均有未符合自明。況證人即本案查獲員警 翁永奇 於原審審理時到庭證稱：本案證人溫建興之警詢筆錄2份，都是我一個人製作，那時都是用手寫的，都是我自己一面問一面記，內容就是照受訊問人所講的內容來寫；我個人辦案從來沒有毆打、恐嚇過被告等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第80頁正、反面），另證人廖運盛於原審亦證述：本案做筆錄時，沒有被警察恐嚇、威脅，我自己沒有這樣的經驗，本案做的筆錄沒有人威脅我，都是照我自己的意思講的；之前因案去警局做筆錄中，沒有遇過同案的人被打的情形等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第79頁），且酌以證人溫建興於85年7月9日檢察官偵訊時，亦未提出其於警詢曾遭刑求之抗辯，證人溫建興於原審作證之初先稱「我不認識他（指被告）」、後又改稱被告曾拿過甲基安非他命給其施用等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第54頁反面、第55頁），證人溫建興就其是否認識被告一節，一開始即行否認，後又陳稱被告曾請其施用甲基安非他命，足認證人溫建興上開於原審迥異於警詢之證述，及其所稱於警詢遭刑求云云，均屬事後迴護被告之詞，均無可採；仍應以證人溫建興於警詢所述為可信。
（七）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（參考最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（參考最高法院90年度臺上字第6943號判決意旨）。證人溫建興、廖運盛於警詢就其等合資向被告購買甲基安非他命之基本重要事實，已明確證述為真，且據被告迭次於警、偵訊及原審準備程序自白犯行（見警卷第23-29頁、85年度偵字第12911號卷第22頁反面、原審99年度訴緝字第260號卷第19頁），均足採信。
是證人溫建興、廖運盛先、後或互相之間，及於原審所為與先前證述之枝微細節出入，均尚不足以影響證人溫建興、廖運盛於警詢證稱被告確有如犯罪事實欄一所示連續販賣甲基安非他命等語之真實性。被告之選任辯護人以證人溫建興、廖運盛有證述未符之處，及空言以證人溫建興、廖運盛恐因供出來源減刑之適用而誣指被告，乃認證人溫建興、廖運盛2人對於被告不利之證詞，應全盤推翻而不予採信之部分，本院依上所述，並就前開證據為綜合判斷之結果，認尚無可採。又雖被告於如犯罪事實欄一、（二）所示販賣與溫建興之甲基安非他命11包，於扣案後業經執行銷燬，乃未能再行調取鑑定，惟被告於85年7月9日為警起獲供己販賣所用之透明結晶物1包，經原審法院送請行政院衛生署草屯療養院檢驗之結果，確檢出甲基安非他命（送驗淨重8.1521公克、驗餘淨重8.1513公克），有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1件（見原審99年度訴緝字第260號卷第48頁）在卷可憑，且廖運盛於85年7月9日為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，係呈甲基安非他命之陽性反應，有臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書1份（見85年度偵字第12911號卷第20頁）在卷可稽，堪認證人溫建興、廖運盛所稱向被告購買之安非他命，實應為甲基安非他命之誤，起訴書誤載為安非他命，容有未洽，應予更正。又雖被告之選任辯護人以前開行政院衛生署草屯療養院鑑定書，主張溫建興於85年7月9日為警採集之尿液，經送檢驗之結果，並無甲基安非他命之陽性反應，乃質疑溫建興究有無施用甲基安非他命而需向被告購買一情，然上開鑑定書所載之檢驗方法，僅係早期初步之免疫學分析法、TOXI-LAB（薄層色譜法），未如現今普遍所使用之氣象層析質譜儀精確，亦可能因施用者個人之體質及因施用之量極少而有所影響，且證人溫建興倘果無向被告購買甲基安非他命施用之必要，自無可能於警詢自承有施用甲基安非他命之犯行而故入己於罪之理。徵以如犯罪事實欄一所示之事實，不惟業經被告於警、偵訊及原審準備程序時自白犯行，亦有與被告前開自白相合之證人溫建興、廖運盛於警詢所為綦詳之證述可資為佐，尚難以可能受檢驗方法及施用者溫建興個人體質影響之單次尿液檢驗結果，即認被告上開歷次之自白及證人溫建興、廖運盛之指證均未可採信，被告之選任辯護人此部分為被告所為之辯解，尚不足以片面作為對被告有利之認定。
（八）至被告雖另辯稱：伊不賣小包裝，都是一兩、一兩販賣，故認本案如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之溫建興於85年7月1日、85年7月8日取得之甲基安非他命，非其所販賣云云之部分；被告上開所辯，已與其自身於警詢供述：我是以目測分裝安非他命販賣，每次看購買的人要買多少安非他命再大概倒多少到塑膠袋內分裝，販賣給他們等語（見警卷第21頁），有所不同，且亦與證人溫建興於警詢證述：被告是將安非他命分裝成一小包分批販賣，或看客人想購買之現金再酌量販賣（重量不一），如分裝成一小袋（每袋重約0.8含袋重公克）販賣約1000元等語（見警卷第8頁），有所未符，再依被告於警詢時供承：溫建興每次購買數量均不一定，最多一次購買1萬元（10公克安非他命）等語，可知溫建興並非一次購買一兩之大額買家，且其購買之數量均在10公克以下，亦與被告所稱其係一兩、一兩販賣之情節不同，是被告上開所辯，顯屬臨訟卸責托詞，不足憑採；被告之選任辯護人據此聲請勘驗扣案之分裝袋4包，本院亦認無調查之必要，附予敘明。又被告就如犯罪事實欄一、（三）所示攜帶扣案之甲基安非他命1包到場為警查獲之部分，於本院準備程序辯稱：「因為之前買的留下來，沒有被查到，我放在身上，與溫建興見面完要去找別的朋友，要給別的朋友，家裡不要再留了，因為本身沒有施用，不想放在家裡面。」云云（見本院卷第42頁），惟被告於為警查獲之初之警詢時已供承：
伊所持有為警起獲之安非他命是要販賣等語（見警卷第24頁反面）、於原審準備程序亦 陳明 ：85年7月9日那天是拿扣案甲基安非他命要賣溫建興等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第19頁反面），且被告前開於警詢、原審準備程序所述，核與證人溫建興於警詢之證述相同（見警卷第8頁），且證人溫建興於警詢時稱其係於85年6月初因打電動玩具而與被告認識（見警卷第3頁），是證人溫建興與被告間自不可能有何深厚之情誼，則被告當無可能無償贈與價值高達1萬元之扣案甲基安非他命1包予溫建興，其理甚明，被告上開所辯，悖乎常情，無可採信。
（九）如犯罪事實欄一所示被告連續販賣第二級毒品之犯行，除據被告於警、偵訊及原審準備程序自白犯行外，復有證人溫建興、廖運盛於警詢及原審審理時之證述在卷可憑，且有前開行政院衛生署草屯療養院鑑定書、臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽，並有如犯罪事實欄一、（三）所示被告供販賣所用之甲基安非他命1包扣案可佐，被告上揭連續販賣甲基安非他命之犯行，足以認定。衡以社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊等物），以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，且販毒者將手中調得之毒品轉手，交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論【況被告於警詢已供稱伊係以目測，每次看購買的人要買多少安非他命，再大概倒多少到塑膠袋內分裝販賣而未使用磅秤等語（見警卷第27頁）】，亦不得以未有通聯紀錄或通訊監察譯文存在，即就其他證據均認不得證明有販賣毒品之行為，執以認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件係因警方先行於85年7月9日查獲溫建興、廖運盛2人，並起獲其等向被告購買之甲基安非他命11包後，因證人溫建興於警詢陳述上開甲基安非他命之來源為被告，乃即時由證人溫建興配合警方辦案而撥打被告之呼叫器，經被告回電聯絡後，確因此當場查獲攜帶扣案甲基安非他命1包前來販賣之被告，依前揭過程以觀，不惟足認證人溫建興於警詢及時供出之甲基安非他命來源為被告等語，具有相當之可信性，且因警方係因查獲溫建興、廖運盛後，依據證人溫建興、廖運盛於警詢所述而及時以俗稱「釣魚」之方式（與陷害教唆有別，詳見下述）查獲原即有販賣甲基安非他命之意之被告，依上揭警方於緊接之時間即時查獲被告之過程，警方未對被告上線實施通訊監察，核與常情並不相悖，且被告於警詢亦自承有以（00）0000000號呼叫器（代號88）1只與溫建興聯絡販賣甲基安非他命與溫建興等情（見警卷第25-26頁），警方依當時之調查結果，認無再行調取被告上開所使用呼叫器之通聯紀錄，亦與一般經驗法則無違。基上所述，被告及其選任辯護人以本案並未查獲供販賣所用之磅秤等物，亦無通聯紀錄或通訊監察譯文為補強證據，不足認定被告販賣甲基安非他命之犯行云云，實無可採。
（十）查所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法，且取得之證據資料倘未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1882號、97年度台上字第4942號刑事判決意旨參照）。本件被告有如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣甲基安非他命2次之犯行，警方係於如犯罪事實欄一、（三）所示之85年7月9日，自溫建興處獲悉被告有販賣甲基安非他命之犯行後，運用俗稱「釣魚」之偵查技巧，要求溫建興再次聯絡向被告表示購買甲基安非他命之意，被告果亦出於販賣甲基安非他命之故意，並著手於販賣甲基安非他命之行為，並於如犯罪事實欄一、
（三）所示之時、地為警查獲，依被告如犯罪事實欄一、
（一）、（二）所示販賣甲基安非他命之情節以觀，被告原已具有販賣甲基安非他命之概括故意，並已實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別，被告如犯罪事實欄一、（三）所為，已著手於販賣甲基安非他命之行為，因溫建興係配合警方辦案始未能販賣得逞而未遂，應成立販賣甲基安非他命未遂之罪責。
（十一）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營
利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。
復衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，毒品因而不易取得且物稀價昂，苟行為於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告連續販賣甲基安非他命與溫建興，均屬有償行為，且被告於警詢供承伊販賣甲基安非他命與溫建興，每公克約可獲利400元等語（見警卷第26頁），足認被告為上開連續販賣甲基安非他命之行為時，主觀上確均有營利之意圖甚明，被告事後改為辯稱係原價賣給溫建興云云（見原審99年度訴緝字第260號卷第19頁），委無可採。
此外，復有臺中市警察局第二分局刑事組檢查紀錄2份（見警卷第30-1頁、第32頁）在卷可佐，本件事證明確【被告之選任辯護人聲請勘驗扣案之分裝袋4包，本院認尚無調查之必要，已於上開理由欄二、（八）敘明，併為陳明】，被告犯行洵足認定。
三、論罪部分：
（一）查被告行為後，麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例分別修正名稱為管制藥品管理條例、毒品危害防制條例，並分別於88年6月2日、87年5月20日修正公布，其中毒品危害防制條例將甲基安非他命明定為該條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依管制藥品管理條例第37條規定，應依毒品危害防制條例處理之。又毒品危害防制條例第4條第2項、第17條等規定嗣已修正，並於98年5月20日公布，自同年月22日起施行【蓋按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期，法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。是98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項等條文，係自同年月22日起生效施行】，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經綜合整體比較前開修正前、後之法律規定，雖87年5月20日、98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，均較修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之法定刑為重，然因被告本案有於偵查及法院自白犯行之情形，而98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項，新增修正前麻醉藥品管理條例、87年5月20日修正公布毒品危害防制條例所無之行為人於偵查及審判自白犯行應減輕其刑之對被告較為有利之規定，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用較有利於被告之98年5月20日修正公布之現行毒品危害防制條例之相關規定。又麻醉藥品管理條例於88年6月2日雖經總統公布修正為「管制藥品管理條例」，並於同年月4日生效，且其中原麻醉藥品管理條例所規定之刑罰罰則部分，因已於毒品危害防制條例中另有規定而予以刪除，然立法意旨並非廢止其刑罰，自無刑事訴訟法第302條第4款規定之適用，併予敘明。
（二）又被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業已自95年7月1日起生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，追訴權時效完成者，應諭知免訴之判決，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴權時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有現行刑法第2條第1項規定之適用【最高法院24年7月民刑庭總會決議（二）之決議意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容參照】。再修正前刑法第80條規定：「（第一項）追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。
三、1年以上、3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。（第二項）前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」、修正前刑法第83條規定：「（第一項）追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。（第二項）前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。（第三項）停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」，與修正後刑法第80條：「（第一項）追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。（第二項）前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」及修正後刑法第83條：「（第一項）追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。（第二項）前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。三、依第一項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者。（第三項）前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」之規定不同，依現行刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕規定而為比較之結果，修正後之上開刑法規定對於被告並非有利，故仍應適用被告行為時（即修正前）刑法第80條、第83條之規定，計算本案之追訴權時效，且本案之追訴權時效並未完成【本件無論依修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款、或98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項之法定最高本刑，依上開修正前刑法相關之追訴權時效規定而為計算之結果，其追訴權時效均未完成，復參以上開理由欄三、（一）之說明，故有關被告所為販賣第二級毒品犯行，自應適用98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例相關規定】，本院應為實體審理判決。
２、關於罰金之最低額，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，因修正前最低罰金刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1000元，經比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
３、按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正刪除前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。從而，被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告於新法施行前所為之本案販賣甲基安非他命犯行，其時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次販賣甲基安非他命罪之結果，對被告顯較為有利。
４、綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，因修正後之刑法規定對於被告並非有利，故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之刑法相關規定。
（三）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。是核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如犯罪事實欄一、（三）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告上開3次持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣，則其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）公訴人起訴書雖未敘明被告所為如犯罪事實欄一、（三）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，然此部分與起訴書所載被告所為如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之販賣甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）犯行間，具有修正刪除前刑法第56條所定連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（五）被告先、後所為如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之販賣甲基安非他命既、未遂之犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆所為，為修正刪除前刑法第56條所定之連續犯，應從一較重之販賣第二級毒品既遂罪處斷，並加重其刑（惟被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，僅就其他之法定刑部分依法加重之）。至被告所犯如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示部分，雖係溫建興、廖運盛2人合資向被告購買甲基安非他命，然既均係由溫建興出面與被告接洽、交易，則被告主觀上之認知僅係販賣甲基安非他命與溫建興，而非販賣甲基安非他命與溫建興、廖運盛2人，尚無想像競合犯規定之適用，附為敘明。
（六）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，亦不問事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參見）。本案被告已於於偵查及法院均自白犯行【詳見上開理由欄二、（五）所載】，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且被告除法定刑為無期徒刑之部分外，前分別有加重、減輕之事由，應予先加後減之，至法定刑為無期徒刑之部分則僅予以減輕其刑。
四、原審法院認被告犯前揭連續販賣第二級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告就本案所犯之連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已於偵查及原審準備程序自白犯行，業於上開理由欄二、（五）敘明；原審判決疏未認定被告有上開於偵查及法院自白犯行之情形，乃於新舊法之比較適用上，誤認以適用修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之規定對被告有利，而未適用較有利於被告之現行毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等相關規定對被告論罪及減輕其刑，就有關從刑之沒收規定，亦誤用刑法第38條第1項第1款、第2款之規定，而未適用上開毒品危害防制條例之相關規定【即應就扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋1個，其內甲基安非他命驗餘淨重8點1513公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之；就扣案被告所有供販賣甲基安非他命所用之勺子1支、分裝袋4包，依毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之；就未扣案之被告所有供販賣甲基安非他命所用之（00）0000000號呼叫器（代號88），依上開毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；就未扣案之販賣第二級毒品所得財物共計1萬8000元併予諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之】，均有未合。２、又被告於85年
7月9日為警起獲供己販賣所用之透明結晶物1包，經原審法院送請行政院衛生署草屯療養院檢驗之結果，係甲基安非他命（送驗淨重8.1521公克、驗餘淨重8.1513公克），有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1件（見原審99年度訴緝字第260號卷第48頁）在卷可憑，且廖運盛於85年7月9日為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應，有臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書1份（見85年度偵字第12911號卷第20頁）在卷可稽，堪認證人溫建興、廖運盛所稱向被告購買之安非他命，實應為甲基安非他命之誤，起訴書誤載為安非他命，容有未洽；原審判決於其理由欄
二、（一）載明「上開扣案之被告所有疑似安非他命1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出『甲基安非他命』（驗餘淨重8.1513公克），亦有該院99年10月13日草療鑑字第099100111號鑑定書1紙在卷足證（本院卷第48頁）」等語（見原審判決第5頁），惟於犯罪事實欄卻認定被告係販賣『安非他命』，容有事實與理由認定不符之違誤。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，依上開理由欄二之事證及論述、說明，固均為無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、出於營利意圖之犯罪動機、目的、犯罪時未受刺激、如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示連續販賣甲基安非他命既遂2次、未遂1次之手段、販賣甲基安非他命之數量、價格、販賣甲基安非他命增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害；兼慮及檢察官於起訴書之求刑及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑【按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判例意旨參見），且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。至被告曾否自白犯行，亦係屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」科刑輕重標準應斟酌之範圍，均非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。依被告上開犯罪情狀，顯無情可憫恕之情狀，自無適用刑法第59條之餘地，併予敘明】，以示懲儆。另被告犯罪時間雖係在96年4月24日之前，惟犯毒品危害防制條例第4條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款定有明文，被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，且經本院宣告之刑期已逾有期徒刑1年6月，自無依上開條例減刑之餘地，附為敘明。
五、沒收部分：
（一）按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
（二）扣案被告所有供如犯罪事實欄一、（三）販賣所用之甲基安非他命1包（含包裝袋1個，其內甲基安非他命驗餘淨重8點1513公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之（上開外包裝袋1個，因已與其內之第二級毒品無法析離，亦應視為第二級毒品而併予宣告沒收銷燬之）。又被告本身並未施用毒品，扣案之勺子1支、分裝袋4包，係被告所有之物，且係被告供分裝所販賣甲基安非他命所用之物（其中之分裝袋4包，係供被告分裝甲基安非他命販賣之用，經隨機取用所剩餘）等情，已據被告陳明在卷（見警卷第24、27頁、85年度偵字第12911號卷第22頁反面、原審99年度訴緝字第260號卷第83頁反面、本院卷第41頁反面），既均屬被告所有、供以販賣甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條之規定併予宣告沒收之。又被告所有供連續販賣甲基安非他命所用之（00）0000000號呼叫器（代號88）1只，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。再未扣案之被告因連續販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物共計1萬8000元，雖亦未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）復「按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第
1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知」（最高法院96年度台上字第2331號刑事判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一、（三）所示因販賣甲基安非他命未遂而未能取得所得，是被告既未實際取得犯罪所得，依上說明，自不得就其販賣之價額1萬元併為沒收或以被告財產抵償之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第56條（修正刪除前），判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年5月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國100年5月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。