裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5762號刑事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5762號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1840號，中華民國97年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第7537號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿BERETTA廠半自動之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000）壹枝及子彈肆顆均沒收。
事實
一、乙○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例之違禁物，竟未經許可，基於寄藏槍枝、子彈之犯意，於不詳時間，在不詳地點，受姓名年籍不詳之成年男子委託，代為保管具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000）及具有殺傷力之制式子彈7顆（口徑為9mm），而寄藏之。嗣於96年3月28日17時30分許，在臺北縣板橋市○○街○○號為警查獲，並在該處酒櫃中扣得上開改造槍枝1支及制式子彈7顆。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、公設辯護人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依前述刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、被告乙○○經傳雖未到庭，但據其以前陳述矢口否認有何未經許可寄藏槍枝及子彈之犯行，辯稱：伊從不背背包，扣案槍彈與伊沒有任何關係，亦未曾告知或向他人承認有放置內裝有槍彈之黑色包包於案發地點之酒櫃，扣案槍彈被查獲之地點平時即有很多人出入云云。
二、經查：
(一)臺北市政府警察局刑事警察大隊警員於96年3月28日17時30分許，在臺北縣板橋市○○街○○號1樓之酒櫃中查獲上開槍彈之事實，業據證人戊○○、己○○、丙○○、丁○○等人於原審審理時分別證述明確（見原審卷〈一〉第292頁、第298頁、原審卷〈二〉第125頁及原審97年6月24日審判筆錄第3-4頁），並有上開槍、彈扣案可資佐證。而上開槍、彈送經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、拆解法鑑驗結果，認「一、送鑑貝瑞塔手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力。二、送鑑子彈七顆，認均係口徑9mm制式子彈；採樣三顆以試射法試射，均可擊發，認具殺傷力」等語，有該局96年5月9日刑鑑字第0960051135號槍彈鑑定書1份附卷可稽。
(二)被告雖以前詞置辯，然證人戊○○於檢察官偵查中供稱：「後來丙○○有問乙○○，當時我有在場，乙○○有承認包包是他拿去放的，包包是他朋友的，我們有問包包裡是槍，為何他把包包放那邊，他說他不知道」等語；證人己○○於檢察官偵查中供稱：「丙○○說包包是乙○○背進來的，我們回去時有遇到乙○○，他表示包包是別人寄放在他那邊」等語；證人丙○○於檢察官偵查中供稱：「被查獲前幾天，我有看到乙○○背一個一樣的背包，我問他背包是何人的，他說是朋友要他放在板橋市○○街處，查獲時我才知道包包裡面有槍枝。查獲之後，我有去問乙○○，問他黑色包包是不是他背去的，他說是，是朋友要他放在那邊的，他過幾天就會拿回來，我問乙○○為何將槍放那裡，但是他要我不要問那麼多」等語；證人丁○○於檢察官偵查中供稱：「丙○○有問乙○○，當時我在旁邊，乙○○承認包包是他放的，是朋友寄放的」等語（見偵字第7537號卷第233頁）。互核四人所證述，初無二致，而四人與被告為舊識，初無怨隙，應無故為誣攀之理。是扣案槍彈為乙○○友人寄放，由乙○○拿至酒櫃置放乙情，應無疑義。
(三)被告辯護人雖以上開諸證人，於警員查獲前揭裝有槍彈之黑色包包時，未立即指明該只黑色包包係在場之被告乙○○所有？復於檢察官初訊時亦未向檢察官陳明此事，卻甘冒遭員警以被告身分帶回警局或有遭檢察官因持有槍彈之犯行而聲請羈押之危險？此顯與常情相違置辯。但依證人戊○○於原審中證述：「警察沒有一個一個問，他就問說槍是誰的，沒有人承認的話要全部帶回去偵訊，那時大家都沉默，警察就把全部的人帶回去…」、「我們從地檢署交保出來後，我有問丙○○，他才支支吾吾的告訴我，包包是乙○○放的」、「我問丙○○說包包是誰放的，我說他不可能不知道，他才說是乙○○放的」、「當天我有問丙○○是否知道槍枝是誰的，他說是乙○○拿皮包去放的，後來我回來也有和丁○○、丙○○、 王文鐘 、我太太己○○一起去找乙○○，他還在存德街64號，時間應該是在被查獲的隔天，就是在我從96年3月29日地檢署交保後隔天或是第二天，我問乙○○皮包是否他放在那邊的」、「我去就問乙○○說皮包是否他放的，當時現場還有很多人，他點頭，我就說我出庭一定說是他放的，如果不是他的我叫他自己解釋。乙○○是否還有解釋我沒有注意聽，後來我就走了，乙○○沒有跟我說包包是他朋友的，他是否有跟丙○○這樣說我不清楚」等語（詳原審卷
〈一〉第293-296頁）；證人己○○於原審中證稱：「丙○○有跟我說他有看到包包好像是乙○○放的。回去我跟我先生和丙○○有再去問乙○○，乙○○說他要到法院再自己說，我有聽到乙○○親口說包包是他放的。我忘記是誰問他的，那天我們剛好遇到乙○○，不是刻意要去找他，我們是出門要去存德街64號，剛好遇到乙○○，我那天和我先生開車去，丙○○剛好那天也去」、「乙○○半夜都會去那邊睡覺，我不確定那幾天乙○○是否有到現場」等語（見原審卷〈一〉第299頁、第300頁）；證人丙○○於原審中證述：「我不知道警察查獲的黑色包包是誰的」、「警察搜索的前幾天乙○○有背包包，但是我不知道包包裡有裝什麼東西」、「是被查獲時檢察官有問我們，回去後我就去問被告說你最近有無背包包來公司」、「（你、戊○○、丁○○、己○○及乙○○回去以後，有無由你去問乙○○說包包是不是你背進來？）有」、「（當天所問的包包是不是就是當天被查獲的包包？）是」、、「（被告有無說是朋友叫他放進去的？而他不知道裡面是什麼東西？）是，應該是沒有」、「（己○○及丁○○、戊○○都說當時有聽到被告說包包是他朋友寄放的？你有無聽到被告說這句話？）我不清楚。可能有吧」等語（見原審卷〈二〉第125-127頁、第129頁）；證人丁○○於原審中則證稱：「我有問丙○○，丙○○說是乙○○放的。但是丙○○問乙○○的時候，我沒有在旁邊」、「（案發當天，警察來的時候有誰在？）我、己○○、戊○○、丙○○、王文鐘」、「（你們五個人全部被移送？）有」等語（見原審卷第271頁、第272頁）。查證人丙○○、丁○○雖
就丙○○有無說朋友叫他放（包包）在那邊，及丙○○詢問乙○○時其有無在場，先後於偵查中及原審法院審理時之證述略有不一；而證人戊○○、己○○二人對於其等是刻意去找被告乙○○欲質問此事，抑或是巧遇被告乙○○，及被告乙○○究係親口承認抑或是點頭默認等細節，證述亦略不相合，然其等就於遭查獲後有再去找被告質問，而被告有承認裝有系爭槍彈之包包為其所放置之主要事實，前後所述並無迥異，是彼等證述，仍足憑信。據此，可知證人等係於警方查獲移送檢方偵查後，向被告查問始確信系爭槍枝為被告放置，始於檢察官再次訊問時供出，則此尚無違悖常理甚明。據之，證人戊○○、己○○、丙○○及丁○○等人於96年5月11日偵訊時證述內裝有扣案槍彈之黑色包包是由被告乙○○帶至臺北縣板橋市○○街○○號置放乙節，洵無疑義。
(四)雖扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果據覆：「指紋照片1張，經與甲○○、 吳文耀 、 王文鍾 、丙○○、戊○○、己○○、丁○○等人十指指紋卡及本局檔存乙○○、 吳全恩 十指指紋卡比對結果，未發現相符者，復經輸入指紋電腦比對結果，未發現相符者」等語，有該局96年4月25日刑紋字第0960058418號鑑驗書乙份附卷可稽（詳96年度偵字第7537號卷第〈二〉卷第269頁）。然因扣案槍彈本為他人所寄，且外以包包儲放，被告未以指碰觸槍彈，亦有可能，則槍彈未有驗出被告指紋，仍屬合理，是此份鑑驗書仍不能為被告有利之認定。
綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其非法寄藏槍彈之犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之之未經許可寄藏子彈罪。按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項，既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度台上字3400號判例意旨參照）；又未經許可，持有槍枝，其持有之繼續，既屬行為之繼續，亦即一經持有，其罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時止，則包括持有之寄藏槍枝行為，自應同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦應至寄藏及該寄藏包括之持有行為終了時止。被告同一之寄藏行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
四、原審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官執以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告無視法令禁制，而未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，增加社會潛在危險性、被告之動機、目的、生活狀況、品行、犯罪所生之危害，及犯罪後飾詞否認犯罪之態度等一切情狀，判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣2萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
五、另扣案之仿仿BERETTA廠半自動之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000）一枝、具殺傷力子彈4顆（原扣案7顆，已鑑驗試射3顆，此3顆已無殺傷力），屬違禁物，有上開內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書及函可憑，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官高愈杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國98年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。