裁判字號：最高法院91年台上字第1180號民事判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：第三人異議之訴
最高法院民事判決九十一年度台上字第一一八○號
上訴人丙○○訴訟代理人 鍾竹簧 律師上訴人中國農民銀行股份有限公司法定代理人 黃清吉 訴訟代理人 白司偉 律師被上訴人乙○○
甲○○右當事人間因第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第一○六號）各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於確認上訴人丙○○就雲林縣斗六市○○街○○號房屋之所有權不存在及塗銷該房屋所有權登記（含上訴人丙○○、被上訴人甲○○間就上開房屋所為讓與擔保及所有權登記行為應予撤銷），暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人中國農民銀行股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人中國農民銀行股份有限公司負擔。
理由本件上訴人中國農民銀行股份有限公司（下稱中國農民銀行）主張：伊貸予被上訴人甲○○新台幣（下同）一千四百八十萬元，被上訴人甲○○提供其所有坐落於雲林縣斗六市○○段三一二之三五地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權於伊，並以其所買受之系爭土地上建物建號四○一六號即門牌雲林縣斗六市○○街○○號房屋（下稱系爭房屋），併供上揭債權之擔保。惟嗣因其為擔保其對訴外人 林文珍 所負之借款債務，乃由上訴人丙○○信託受讓系爭房屋，並辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記。系爭房屋現雖為上訴人丙○○之債權人即被上訴人乙○○依法承受中。惟系爭房屋係屬違章建築，而為執行法院誤予查封者，系爭房屋之前買受人被上訴人甲○○因不能辦理所有權移轉登記，自得代位其前手或系爭房屋之原始建築人提起第三人異議之訴。而被上訴人甲○○及系爭房屋之前手均怠於對上訴人丙○○及被上訴人乙○○提起第三人異議之訴，且系爭房屋強制執行程序尚未終結，伊為保全對被上訴人甲○○上開債權，自得依法代位其行使對系爭房屋原始建築人之第三人異議訴訟代位權。又依程序從新原則，伊亦得依信託法第十二條第二項之規定，代位原始建築人向被上訴人乙○○提起本件異議之訴。又被上訴人甲○○與丙○○間所訂立之買賣契約（下稱系爭契約），未有訴外人 許瑞宜 代理之意旨及書據，故就系爭房屋所有權移轉之意思尚未合致，丙○○並未取得系爭房屋之所有權。且被上訴人甲○○就系爭房屋僅有事實上處分權，縱約定債務屆期未清償即由上訴人丙○○取得系爭房屋之所有權，上訴人丙○○亦無從自甲○○繼受取得系爭房屋之所有權。而系爭契約前開約定，亦因違背禁止流抵契約規定而無效。另受任辦理系爭房屋保存登記事務，並無上訴人丙○○之書面特別授權，今上訴人丙○○逕以其名義為所有權第一次登記自不生效力等情。爰依民法第一百十三條之規定，代位系爭房屋之原始起造人，求為命⑴台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）八十六年執字第二六一七號就系爭房屋所為強制執行程序應予撤銷⑵先位聲明：確認上訴人丙○○就系爭房屋所有權不存在；上訴人丙○○就前開所為所有權登記應予塗銷。備位聲明：被上訴人甲○○、上訴人丙○○就系爭房屋所為讓與擔保、所有權登記行為應予撤銷之判決（第一審就備位聲明為上訴人中國農民銀行勝訴之判決，駁回該銀行其餘請求。中國農民銀行、丙○○各就其敗訴部分，聲明不服，原審判決後，上訴人中國農民銀行就其被駁回其餘上訴部分；上訴人丙○○就原判決主文第二、三項不利其判決部分各自聲明上訴。）上訴人丙○○則以：伊與被上訴人乙○○間給付票款強制執行程序，已因系爭房屋為被上訴人乙○○承受而告終結，中國農民銀行自不得於強制執行程序終結後提起第三人異議之訴。誘伊已辦理建物所有權第一次登記，為系爭房屋之真正所有權人，上訴人中國農民銀行自不得代位原始建築人提起第三人異議之訴。再者，被上訴人甲○○為擔保借款而以信託讓與擔保方式，使伊取得系爭房屋之所有權，故在甲○○清償借款前，伊自得以之對抗被上訴人甲○○之同時履行抗辯權，持之對抗中國農民銀行。且被上訴人甲○○與伊間信託讓與擔保之法律行為，並無信託法規定之適用。復伊同意訴外人許瑞宜以伊之名義買受系爭房屋，且系爭契約亦明白約定被上訴人甲○○同意在契約成立後配合代書，以伊之名義申辦建物第一次登記，實無再以書面特別授權予訴外人許瑞宜以辦理系爭房屋保存登記之必要等語；被上訴人甲○○則以：伊確係為加強擔保對訴外人林文珍所負借款債務，而由訴外人許瑞宜以丙○○之名義，信託受讓其所買受之系爭房屋，伊並非將系爭房屋出賣於丙○○，且伊亦未曾同意以丙○○之名義辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記；另伊與訴外人許瑞宜間尚有債務糾紛等語。資為抗辯。
原審以：查，被上訴人甲○○曾以系爭土地設定抵押為擔保，向上訴人中國農民銀行借貸一千四百八十萬元；嗣其亦曾經訴外人許瑞宜向訴外人林文珍借貸二百二十萬元，再由其以系爭房屋為擔保。又系爭房屋雖為被上訴人乙○○於八十七年三月二十三日以五百萬元承受，惟被上訴人乙○○尚未繳納三十萬元之差額價金，執行法院亦尚未發給權利移轉證書等情，業據第一審法院依職權調閱該院八十六年度執字第二六一號卷宗查明屬實，此為兩造所不爭，並有上訴人中國農民銀行之借據、約定書、切結書、被上訴人甲○○與上訴人丙○○間不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記簿、雲林地院民事判決八十五年度訴字第三六二號暨被上訴人甲○○之系爭房屋稅籍證明書為證。堪認真實。是本件執行法院既尚未發給權利移轉證書，系爭房屋強制執行程序應尚未終結，上訴人中國農民銀行所提異議之訴，係在雲林地院八十六年度執字第二六一七號債務人丙○○與乙○○間因給付票款強制執行程序終結前為之，尚屬合法。而被上訴人甲○○於八十一年六月十五日向前手訴外人 塗冠福 購買上開系爭房屋，惟未辦理所有權移轉登記，訴外人塗冠福係於六十年三月二日，自訴外人塗 張蕊 受贈系爭房屋等事實，業據第一審法院函雲林縣稅捐稽徵處查核系爭房屋原始資料屬實，足見上訴人中國農民銀行對被上訴人甲○○有前開一千四百八十萬元之貸款債權，甲○○對其前手塗冠福有移轉系爭房屋所有權之請求權存在，塗冠福對其前手 塗張蕊 有系爭房屋移轉登記請求權。按民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之。債權人因保全債權，遞次代位行使債務人之權利時，須其遞次上溯代位之各人，均得行使權利，且皆怠於行使時始可。從而，丙○○所為抗辯：中國農民銀行對系爭房屋原始建築人並無債權，上訴人中國農民銀行無從代位甲○○或其前手提起第三人異議之訴云云，尚非可採。其次被上訴人甲○○與丙○○間就所訂系爭契約，第三項明白約定：「因未保存，甲方(即甲○○）同意在契約成立後配合代書，以乙方（即丙○○）名義申辦建物第一次登記，甲方並保證出具土地使用權同意書予執行機關」，而該約定應可認為係丙○○委由訴外人許瑞宜辦理系爭房屋保存登記之書面授權，是丙○○已合法取得系爭房屋所有權第一次登記之事實，亦堪認定。故丙○○為系爭房屋之現所有權人，被上訴人甲○○及其前手或系爭房屋之原始建築人均無足以排除強制執行之權利。故中國農民銀行主張代位被上訴人甲○○代位其前手或原始建築人對丙○○之債權人(即被上訴人乙○○），提起第三人異議之訴，請求撤銷雲林地院八十六年度執字第二六一七號強制執行程序，為無理由，應予駁回。再者中國農民銀行主張，被上訴人甲○○為擔保其對訴外人林文珍所負借款債務，而由訴外人許瑞宜以上訴人丙○○之名義，於八十四年十月三日信託受讓其所買受之系爭房屋，並非以訴外人林文珍、許瑞宜名義之事實，亦據中國農民銀行提出不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記簿謄本、雲林地院八十五年度訴字第三六二號民事判決、雲林地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第四八○四號不起訴處分書各一件、房屋稅籍證明書可稽，並有雲林縣斗六地政事務所函覆第一審法院之系爭房屋所有權第一次登記相關資料屬實，且上訴人丙○○並無提供借款與被上訴人甲○○，並經證人林文珍證述屬實。則上訴人丙○○即係無價取得系爭房屋之所有權，應無疑義。再查，本件上訴人丙○○與被上訴人甲○○間所訂立之系爭契約，固為被上訴人甲○○所直承非經其簽名，無從取得借款（其中分次給付之末次），惟觀諸系爭契約第三條、第六條約定之內容，顯係被上訴人甲○○於八十四年十月三日已將系爭房屋出賣與上訴人丙○○，僅附帶條件被上訴人甲○○於符合該約第六條之情形時，始得「買回」。顯見於被上訴人甲○○借款清償前，上訴人丙○○已脫法取得系爭房屋之所有權，亦堪認定。準此，類推適用民法第八百七十三條第二項規定之結果，上訴人丙○○與被上訴人甲○○間所訂立之系爭契約，顯已違背法律禁止流質之規定與精神，應認為脫法無效。綜上所述，上訴人中國農民銀行主張確認上訴人丙○○、被上訴人甲○○間所為系爭契約無效，有確認利益，且為可採。上訴人中國農民銀行本於其債權及代位權，請求確認上訴人丙○○就系爭房屋之所有權不存在，及所為所有權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此範圍部分之請求，為無理由，應予駁回。至於中國農民銀行主張就丙○○所為讓與擔保，及所有權登記行為應予撤銷部分之備位聲明，因其先位聲明已然成立，目的已達，備位聲明之解除條件成就，自毋庸再為審究云云。爰將第一審所為命上訴人丙○○、被上訴人甲○○間就系爭房屋所為讓與擔保及所有權登記行為應予撤銷（備位聲明），駁回上訴人中國農民銀行其餘之訴（含先位聲明）之判決廢棄，改判確認上訴人丙○○就系爭房屋所有權不存在，並應將所有權登記塗銷部分（先位聲明），駁回上訴人丙○○之上訴及中國農民銀行其餘上訴。
㈠駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人中國農民銀行其餘上訴，即請求撤銷系爭房屋強制執行程序部分）：
查，系爭房屋已辦妥建物第一次登記，所有權人為上訴人丙○○，為原審所合法確定之事實，則在未塗銷所有權登記確定前，上訴人中國農民銀行殊無代位被上訴人甲○○、乙○○提起第三人異議之訴權利之餘地。原審為其敗訴之判決，於法核無不合。上訴人中國農民銀行上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
㈡廢棄發回部分（即原判決關於確認上訴人丙○○就系爭房屋所有權不存在，及命塗銷所有權登記部分，含上訴人丙○○、被上訴人甲○○間就系爭房屋所為讓與擔保及所有權登記行為應予撤銷部分）：
查，原審既認定上訴人丙○○與被上訴人甲○○就系爭房屋係信託讓與，且係無償。復認定「被上訴人甲○○於八十四年十月三日就系爭房屋已出賣與上訴人丙○○，僅附帶被上訴人甲○○於符合買賣契約第六條情形時，始得買回，顯見被上訴人甲○○借款清償前，上訴人丙○○已脫法取得系爭房屋所有權」云云，即認彼等有買賣契約，前後自屬矛盾。上訴人丙○○取得系爭房屋所有權所憑依據何在，攸關上訴人丙○○就系爭房屋所有權是否存在，及應否塗銷所有權登記，自應發回詳查。又備位聲明部分與發回部分有牽連關係，爰應一併廢棄發回。上訴人丙○○上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴人中國農民銀行之上訴為無理由，上訴人丙○○之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官蘇達志法官許澍林法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二日