裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第1056號判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第一○五六號
原告正暉股份有限公司（原名正暉有限公司）代表人甲○○○董事訴訟代理人戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）住同右訴訟代理人丁○○
參加人華元食品股份有限公司代表人乙○○董事長右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月二十二日經（八九）訴字第八九０九００三四號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十八年六月二十四日以「野菜家族」商標（如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之米果、巧果、月餅、桃酥、餅乾及棉花糖等商品，向被告申請註冊，經准列為審定第八九０二一八號商標。嗣參加人以系爭審定商標與已註冊第五０五三三０號「野菜園」商標（如附圖二）近似，有違商標法第三十七條第七及第十二款之規定，對之提起異議，經被告審查，以八十九年六月十二日中台異字第八九０三八六號商標異議審定書為撤銷系爭審定商標之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭審定「野菜家族」商標與據以異議「野菜園」商標是否近似？
甲、原告主張之理由：按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請
註冊，為本案異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定；而衡酌商標圖樣之近似，依商標法施行細則第十五條規定以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，而此項標準之採取，無非是要達成商標法第一條為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展之立法目的，欲以保障商標專用權，藉以促進工商企業之正常發展，未能以消費者利益為度，其目的終無由實現，而欲衡酌消費者利益，於審定商標專用權時，自當應斟酌消費購買人間文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式使用情形之客觀環境，從而凡以善意且合理使用之方法或凡文字、圖形、記號、顏色組合或聯合式係表示申請註冊商標所使用商品之形狀品質功用通用名稱或其他說明者，即無保障消費者利益之空間，非維持社會秩序或增進公共利益所必需，所以即不屬於基本人權限制之商標法，可以授與商標專用權的範圍內，因此即無可以法律限制之憲法上正當理由。
再者按商標法第五條所規定商標特別顯著之要件，依改制前行政法院七十三年判
字第四六一號所持見解，須於商標圖樣本身具有與眾不同之特別性部分認定之，而判斷是否具有與眾不同之特別性，更應就商標圖樣與交易實情、消費者之聯想關係、商標與圖樣與商品間之關係等情形具體判斷之，而欠缺顯著性之部分可因其他附記具有與眾不同之特別性，而仍符合商標法第五條所規定之要件，而採取此項標準無非是為達成憲法上比例原則之要求，並使其在增進所謂消費者利益有更充足之正當理由，從而有保障商標專用權之必要，並確能促進工商企業之正常發展。是故被告、訴願決定機關對於系爭審定「野菜家族」商標與據以異議之「野菜園」商標間之整體圖樣的觀察，將商標圖樣中之說明性文字，認定為具有與眾不同之特別性之部分；將具有與眾不同之附記部分認定為欠缺特別顯著，實明顯違法。再者，被告、訴願決定機關同一判斷上，前部分採外觀，枉顧一般大眾已熟悉和客觀已存在公所周知之事實，忽視八十七年五月二十四日經（八六）訴字第八六六○七六○一號訴願決定書及改制前行政法院八十七年度判字第八○一號判決為遵守第五條所規定商標特別顯著之要件；後部分採觀念，主觀認定在觀念上具有相同含義，忽視一般既有有效的觀念和價值，其判斷明顯恣意、明顯違法。
「野菜」為商品說明，不具識別性：「野菜」為日文之漢字，平假名為やさい，
其意為蔬菜，而以蔬菜作為商標，使用在米果、餅乾類商品，為商品之成分與形容商品之口味，依商標法第三十七條第十款，應為商品之說明，又依商標識別性審定要點第二條：『審查商標有無識別性，應就指定使用之商品、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別』，今日坊間有相當多以「野菜」為名之食品，一般消費者對以「野菜」為名之食品應能瞭解為含蔬菜之食品，又中日兩國經貿往來頻繁，依八十七年度判字第八○一號，「野菜」雖為日文，但其意為商品說明，自不得申請商標註冊。再者，就參加人實際生產之產品「野菜園」之包裝上視之，其中文商標下有標註其英文名稱：vegetableGarden，其中文翻譯即為蔬菜園，故野菜為商品說明應無疑義。
又依商標識別性審查要點第八條：「商標圖樣整體具識別性，而圖樣中包含不具
識別性之文字、圖形或記號者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張專用權而產生爭議，得因申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，依商標法施行細則第二十八條規定進行審查。」原參加人據以異議之「野菜園」商標，其「野菜」部分如前所述為商品之說明不具識別性，但「野菜園」整體具識別性，依商標識別性審查要點第八條應依商標法施行細則第二十八條規定進行審查，即被告當時即應要求參加人放棄「野菜」之專用權或核駁「野菜園」之商標申請案。然因被告疏失，於核准「野菜園」商標註冊後，又核准數案以「野菜」為商標一部份之商標，如「野菜の生活」三十類、「野菜生活」三十二類、「活力野菜」三十二類、「野菜人家」三十二類、「歐斯麥野菜小餅」三十類，又在審定公告中的有「野菜市場」三十類、「野菜元氣食」三十類、「野菜屋」二十九類等，原告自然會以為以「野菜」為名之商標皆可申請，才提出「野菜家族」之商標申請案，且被告亦審定通過並公告之。而被告今竟因參加人提出異議，即附和參加人之意見，違背被告機關原先之審查標準。就上述所舉列之商標可推測被告之審查標準，除「歐斯麥野菜小餅」三十類，皆未要求放棄「野菜」之專用權，但已默認「野菜」為商品說明，以「野菜」為商標之一部分皆可申請商標註冊，只要整體未構成近似即可，此亦符合商標法施行細則第二十八條第二項對被告機關於審查時之要求。故「野菜園」與「野菜家族」就整體視之，無論外觀或觀念上明顯為可區隔，如同「動物園」與「動物家族」一般消費者依常識即可分辨為不同的客體與概念。且「園」應為界定土地之範圍，代表地點的意思；「家族」為界定人的範圍，用在人以外之物品有將該物品擬人化的意思。
然此案被告竟做出自相矛盾之處分，造成如商標識別性審查要點第八條中所述「
．．．或註冊後就該部分單獨主張專用權而產生爭議」之情形。被告附和參加人之主張認為「野菜」為商標之主要部分，「園」與「家族」皆為集合多數概念所以構成近似如此荒謬之見解，若依被告之見解，則所有以「野菜」為首之商標皆不可以註冊，若該異議案成立，參加人將以此類推主張專用權，造成對其他商標專用權人之侵害，有違商標法保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展之立法意旨。
綜上所述，被告於中台異字第八九○三八六號所為撤銷審定之處分，訴願機關於
經（八九）訴字第八九○九○○三四號所為之訴願決定，實屬違法不當，敬祈鈞院明鑒，迅賜撤銷該處分、決定，准予原告審定第八九○二一八號商標註冊，以保障原告權益，實感德便。
乙、被告主張之理由：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，
為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件審定第八九０二一八號「野菜家族」商標圖樣係由中文「野菜家族」所組成，與據以異議之註冊第五０五三三０號「野菜園」商標圖樣係由中文「野菜園」所組成相較，二者細為比對，固有四字與三字中文之別，惟二者起首二字「野菜」相同，餘字之「家族」與「園」均具集合多數之概念，異時異地隔離觀察，難謂無產生相聯想而致混同誤認之虞，應屬近似之商標，二造商標復均指定使用於餅乾、糖果等相同或類似商品上，揆諸上開說明，本件商標自有首揭法條規定之適用。又本件商標既依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否尚有違反第七款之規定，即毋庸論究。
綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：（未於準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未具書狀為任何聲
明或陳述）理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件異議案審定時商標法第三十七條第十二款所明定；而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之購買人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。
二、查本件被告略以系爭審定第八九０二一八號「野菜家族」商標圖樣與據以異議之註冊第五０五三三０號「野菜園」商標圖案二者相較，固有四字與三字中文之別，唯二者起首二字「野菜」相同，餘字之「家族」與「園」均具集合多數之概念，異時異地隔離觀察，難謂無令入產生相同聯想而致混同誤認之虞，應屬近似之商標，二造商標復均指定使用於餅乾、糖果等相同或類似商品上，自有首揭法條規定之適用，而為撤銷系爭審定商標之處分。原告則訴稱判斷商標是否近似，應以構成該商標之主要部分有無差異為準。而所謂商標主要部分，係指商標最顯著、最醒目，最易引起消費者注意之主要部分而言。本案兩造商標主要部分應為「家族」與「園」部分，而「野菜」係日文之漢字，平假名為やさい，其意為蔬菜，而以蔬菜作為商標，使用在餅乾類商品，為商品之成分與形容商品之口味，於商品本身之說明有密切關連，不具識別性，鑒於中日文化交流及經濟貿易往來頻繁，堪為我國一般廠商及消費者所知悉，此項見解被告之前身經濟部中央標準局於八十六年三月六日中台評字第八六００四八號商標評定書即已採取，並為八十六年五月二十四日經（八六）訴字第八六六０七六０一號訴願決定書及改制前行政法院八十七年度判字第八０一號判決所肯認。又「野菜」部分雖不具識別性，但「野菜園」整體具識別性，被告應依商標識別性審查要點第八條及商標法施行細則第二十八條規定進行審查，即被告當時即應要求參加人放棄「野菜」之專用權或核駁「野菜園」之商標申請案。然因被告疏失，於核准「野菜園」商標註冊後，又核准數案以「野菜」為商標一部份之商標，原告自然會以為以「野菜」為名之商標皆可申請，才提出「野菜家族」之商標申請案，且被告亦審定通過並公告之，而被告今竟因參加人提出異議，即附和參加人之意見，違背被告機關原先之審查標準。另參加人是否遵守於公告期間內提起異議，非無疑問，按商標法施行細則第三十八條第四項的規定，異議之事實及理由有不明確或不完備者，商標主管機關得通知異議人限期補正，同細則第三條第一項規定，商標之各項申請違反有關法令所定之程序或程式而得補正者，商標主管機關應通知限期補正，第二項規定申請人於前項限期內補正者，其申請日仍以原申請日為準。本件參加人於異議申請書未為簽章行為，並非該細則第三條第一項所謂得補正之情形，而即使商標主管機關通知限期補正，亦非屬同條二項的情形，其申請日仍應以補正日為準等云云。
三、經查（一）系爭審定「野菜家族」商標（如附圖一）與據以異議之「野菜園」商標（如附圖二）二者主要部分均為「野菜」二字，非其餘文字「家族」與「園」之差別，「野菜」應屬兩造商標較為顯著部分，商品購買人如施以普通之注意，於其時異地隔離整體觀察，易致混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於餅乾、糖果等相同或同類商品，應有首揭法條規定之適用。（二）「野菜」一詞並不全然為日文之漢字用法，於中文通俗語法，亦有使用。於日文之語法，其意固僅相當於中文之「蔬菜」，但於中文之語法，則泛指鄉間野地未經人工栽培，自然長成之青菜。而餅乾、糖果之主要成分為麵粉、蔗糖，與日文或中文之「野菜」均無直接關連，將「野菜」一詞用作表彰餅乾、糖果類食品之商標「野菜園」之主要部分，雖然兼具有隱喻或暗示其商品口味之意含，但究非餅乾、糖果類食品之通用名稱，亦未對此類商品直接加以說明或描述，自具有商標法第五條第一項規定之識別性，何況據以異議之「野菜園」商標，除「野菜」外，尚有一「園」字，足以增加其識別性，本不須證明其已取得同法第五條第二項規定之「第二意義」（secondarymeaning），即可申請註冊，僅其識別性相對於創造性（或稱創新性）名稱，較為弱勢而已。原告主張「野菜」部分不具識別性，被告當初應要求參加人放棄「野菜」之專用權，再核准其「野菜園」之商標申請案云云，核不足採。（三）原告所舉被告之前身經濟部中央標準局八十六年三月六日中台評字第八六○○四八號商標評定書、經濟部八十六年五月二十四日經（八六）訴字第八六六０七六０一號訴願決定書及改制前行政法院八十七年度判字第八０一號判決等案例，被評定為無效之商標圖樣為「德用」（使用於蜜餞、口香糖、水果糖等），與本件有別，依商標個案審查原則，均屬他案問題，要與本件無涉，自不得作為本件比附援引之論據。（四）原告所舉已核准註冊之商標，如「野菜の生活」三十類、「野菜生活」三十二類、「活力野菜」三十二類、「野菜人家」三十二類、「歐斯麥野菜小餅」三十類，及在審定公告中的「野菜市場」三十類、「野菜元氣食」三十類、「野菜屋」二十九類等，或與據以異議之「野菜園」商標，彼此主要部分並不近似（例如歐斯麥野菜小餅），或指定使用之商品並不相同或類似（例如三十二類、二十九類），且商標審查採個案拘束原則，自不得作為本件比附援引之論據。（五）至原告所稱參加人未於法定公告期間內提出異議乙節，依原處分卷附資料，系爭審定商標係於八十九年一月十六日審定公告，參加人則於法定異議期間三個月內之八十九年三月二十一日，由代理人丙○○於異議申請書具名及蓋章，代理參加人提出異議，此並有蓋有參加人公司及代表人印章之委任狀在原處分卷可資證明，本件異議之提出業經合法授權，自無原告所稱必須補正簽章及申請日期不合法之情事。
四、綜上所述，被告以系爭商標違反商標法第三十七條第十二款規定，乃為異議成立，撤銷其審定之處分，並認其是否尚有違反同條第七款之規定，即毋庸論究。於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年六月二十日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年六月二十一日
書記官林孟宗