裁判字號：臺灣臺中地方法院95年重訴字第18號民事判決
裁判日期：民國95年05月09日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣臺中地方法院民事判決95年度重訴字第18號原告乙○○訴訟代理人 蔡德謙 律師
何立斌 律師被告 何金隆 （即祭祀公業 何子旋 管理人）
甲○○當事人間返還不當得利等事件，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
壹、先位聲明部分
㈠、查原告為祭祀公業何子旋（下稱系 爭公業 ）之派下員（原證一），為二房系統派下之一。因系爭公業於民國（下同）80年間出售所有坐落台中市○○區○○段○○○○號等11筆土地，得款總價金新台幣（下同）十億餘元。系爭公業前管理人 何阿水 於84年2月15日通知原告等派下員，以前開售地所得款項其中之六億元作為派下房份金進行分配（原證二），系爭公業共有五大房，每房系統之派下員合計可獲分配一億二千萬元。
㈡、查系爭公業以何子旋為大陸渡台先祖，何子旋生有五子，依序為 何主 （大房）、 何勤 （二房）、 何發 （三房）、 何總 （四房）、 何經 （五房）。
依據系爭公業大房派下子孫系統表（原證三）所示，大房派下子孫自14世渡台先祖 何子旋數 傳至第19世以後，僅餘 何秋水 一支，何秋水承受大房系統之全部派下房份，應堪認定。何秋水生二子 何欽墩 、甲○○，而何欽墩已病歿並絕嗣，是以大房系統之派下現僅存甲○○而已。
㈢、惟查，大房第十九世僅存派下何秋水，業於日據時期 大正 14年（即西元1925年，民國14年）1l月3日，將其所有大房全部房份歸就（即售讓）予系爭公業二房系統十九世派下員 何順傳 、 何順治 、 何貓 以及二十世派下員 何榮祿 計四人，此有賣渡證書影本（原證四，並附標楷體譯文，正本容開庭時庭呈審閱）可為證明。系爭賣渡證書，買賣當事人均在其上簽名用印並慎重其事蓋用騎縫章，於首頁貼用當時日本政府之印花票，且經當時系爭公業管理人 何珪璋 見證，堪認系爭房份賣渡證書要屬真正無疑。依據日據時期台灣民事習慣，系爭房份賣渡證書已發生房份轉讓之效力，大房系統原有房份全部讓與二房系統十九世派下子孫，大房派下子孫甲○○自無得獲分配大房房份一億二千萬元，被告即系爭公業亦不應向大房派下子孫甲○○為房份之給付。
原告據此已於94年7月5日委請律師發函向被告即系爭公業陳報原證四賣渡證書（原證五），請求被告召開派下大會修改公業規約即大帳簿，以符房份現狀，惟被告不予置理，仍維持對大房派下子孫甲○○分配一億二千萬元之決定。
㈣、依據台灣民事習慣調查報告，祭祀公業出賣土地所得價金，為各派下之私產，各派下員得本於派下權固有以及嗣後受歸就所得之房份請求分配。此際祭祀公業即有按派下權固有以及嗣後受歸就所得之房份進行分配之義務。
而原證四房份賣渡證書已發生房份轉讓之效力，大房系統原有房份全部讓與二房系統十九世派下子孫，大房派下子孫甲○○自無得獲分配大房房份一億二千萬元，被告即系爭公業亦不應向大房派下子孫甲○○為房份之給付，已詳前陳。距被告即系爭公業仍維持對大房派下子孫甲○○分配一億二千萬元之決定，被告即系爭公業即有未依債之本旨履行給付房份金義務之情事，原告自得請求被告即系爭公業履行債務。
㈤、又查，系爭公業二房派下子孫系統表（原證六）系爭公業二房系統十九世派下員何順傳、何順治、何貓以及二十世派下員何榮祿等四人，此人關於何秋水所讓渡之大房全部房份，每人可獲其中四分之一。而其中何順傳生有 何桶 （已歿）、 何延祥 （ 尚存 ），何桶生有原告乙○○， 何演修 （尚存），可推知原告之父何桶可繼承何秋水所讓渡之大房全部房份之八分之一，原告乙○○可繼承何秋水所讓渡之大房全部房份之十六分之一，即750萬元房份（000000000÷16=0000000），為被告即系爭公業應對原告乙○○所負清償債務之義務。
貳、備位聲明部分本件縱退萬步言，原告倘不得向先位被告即系爭公業請求清償債務，惟備位被告即大房派下子孫甲○○受領大房全部房份一億二千萬元，對於原告與其餘現存之二房系統派下子孫而言，為無法律上原因而受有利益，致原告與其餘現存之二房系統派下子孫受有損害，原告請求備位被告返還不當得利，當屬有據：
㈠、按房份轉讓（日據時期稱為歸就），係派下員間讓與派下權法律關係，僅以讓與之派下員與受讓之派下員間相互確認歸就之權利即發生房份轉讓之效力，不以提報祭祀公業為必要。
㈡、原證四賣渡證書，買賣當事人均在其上簽名用印並慎重其事蓋用騎縫章，於首頁貼用當時日本政府之印花票，且經當時系爭公業管理人何珪璋見證，堪認讓與之派下員（何秋水）與受讓之派下員（何順傳、何順治、何貓、何榮祿）間相互確認歸就之權利，而發生大房房份（即派下權）全部轉讓予二房系統派下員之效力，大房派下子孫甲○○自無得獲分配大房房份一億二千萬元。
㈢、依據原證四賣渡證書，原告乙○○與其餘現存之二房系統派下子孫均得向備位被告即甲○○主張大房房份（即派下權）全部。詎備位被告甲○○仍自先位被告即系爭公業受領分配大房房份一億二千萬元，此對於大房房份權利人即原告乙○○與其餘現存之二房系統派下子孫而言，備位被告甲○○係無法律上原因受有利益，致原告乙○○與其餘現存之二房系統派下子孫受有損害。原告乙○○依據民法第179條規定訴請備位被告甲○○返還不當得利，如備位聲明第l項所示，洵屬有據。
參、祭祀公業之派下，將其派下權讓與同公業之其他派下員，為台灣民事習慣所許，且無須經派下全體同意。業已於司法實務上成為的論。
依據原證四房份（派下權）賣渡證書所載，系爭公業大房系統十九世派下員何秋水應已將其原享有全部房份（派下權）歸就（售讓）予系爭公業二房系統派下員何順傳、何順治、何貓、何榮祿四人，理由如下：
（一）查系爭公業以何子旋為大陸渡台先祖，何子旋生有五子，依序為何主（大房）、何勤（二房）、何發（三房）、何總（四房）、何經（五房），每一房擁有1/5派下權。依據原證三大房派下員子孫系統表， 何主生 有 何永壽 、 何永和 、 何永寬 、 何永裕 ，然其中何永壽、何永寬、何永裕歿絕無後，形成單傳何永和，由何永和承續大房1/5派下權。何永和之後有 何媽傳 、 何媽蔭 、 何賊 ，其中何賊幼年即死亡，而由何媽傳、何媽蔭二人各自分得l/10派下權。何媽蔭生有 何恆生 、 何萬生 、 何水生 、 何文忠 ，其中何水生出嗣予何媽傳為後，故由何恆生、何萬生、何文忠三人各自分得1/30派下權。而何文忠僅單傳何秋水，故何秋水原本承續1/30派下權。此即與原證四賣渡證書所載「以上持份參拾分壹賣渡」互核相符。
（二）然再觀諸原證三大房派下員子孫系統表，何媽傳二傳至 何錦盛 即告歿絕，何恆生傳予 何長盛 亦告歿絕，何萬生亦歿絕無後。因此何秋水最終除了承續父親何文忠1/30派下權上以外，另亦承受：何錦盛l/10派下權、何長盛1/30派下權、何萬生1/30派下權。故爾系爭公業大房派下員子孫傳至十九世僅剩何秋水一人，何秋水最終實際享有大房1/5派下權全部，應堪認定。
（三）第查原證四賣渡證書，雖記載「（賣方何秋水）以上持份參拾分壹賣渡」，然其後尚載明：「隨將前記持份土地交付與貴殿掌管永為之業.後日必無反悔且此業係拙者應得之持份額別無與他房交加.不明之事萬一而有此事蓋拙者一力負擔辦理不干貴殿之關係.之後日居公業土地處分關係上『或因相續其他』有拙者捺印之必要者拙者要隨時蓋印絕不敢刁難」等語，可知系爭賣渡立契時，何秋水本應有之公業持份（派下權）為1/30，此部份並無與他房派下權交叉混雜，而賣渡與二房派下員何順傳等四人。但亦約明日後何秋水如有因繼受（日據時期稱為相續）其他派下員房份，亦應依此賣渡證書約定將此繼受其他派下員房份一併讓與（歸就）與二房派下員何順傳等四人，因此才會要求屆時何秋水必須蓋印章辦理手續。而何秋水最終除了承續父親何文忠1/30派下權以外，另亦繼受：何錦盛l/10派下權、何長盛1/30派下權、何萬生1/30派下權，等於最終實際享有大房1/5派下權全部，何秋水因另繼受（相續）何錦盛l/10派下權、何長盛1/30派下權、何萬生1/30派下權，上開繼受（相續）之派下權，依據系爭賣渡證書之約定，亦一併讓與二房派下員何順傳等四人。
肆、另被告祭祀公業管理人抗辯謂：原證三大房派下員子孫系統表並非正確，蓋因十六世大房派下員之一何永壽生有 何乞食 ，何永壽並非歿絕云云。惟查，原證三大房派下員子孫系統表係被告祭祀公業管理人何金隆於民國90年12月20日造表，有其上蓋用被告祭祀公業暨管理人之印章可按，何得謂非真正？至於被告祭祀公業管理人嗣後翻異，主張何永壽生有何乞食，何永壽並非歿絕之情，自應由被告祭祀公業管理人提出何乞食（於日據時期）之戶籍資料，以實其說，要難以被告祭祀公業管理人何金隆嗣後任憑己意改編大房派下員子孫系統表而另為主張。
伍、祭祀公業何子旋於日據時代大正14年8月間所成立之大帳簿，不得作為本件房份（派下）分配之依據：
（一）茲陳報於日據時代大正14年8月間所成立之系爭「大帳簿」中文細明體譯本乙件（原證七）。
（二）依據系爭大帳簿記載「立新再創設公業何子旋....立新再創設者有廿六人」，惟實則當時其中僅有九名派下員「于右派下現在創設者一同承認蓋印履行如件」蓋章，餘十七名派下員並未蓋章，可見當時並未經全體派下員同意共同確認派下房份分配如系爭大帳簿所載，自不得作為本件房份（派下）分配之依據。
（三）再則，系爭大帳簿記載大房「『乞食』歸就朝棟八厘七毛」云云，但查大房系統並無名諱「乞食」之派下員，此有卷附被告甲○○所提呈「何氏族譜」可資參照。被告何金隆即祭祀公業管理人復無法提出「何乞食」之族誌、墓誌銘以實其說，自難認大房系統曾有「何乞食」派下員。則系爭大帳簿竟記載『乞食』歸就云云，實為無中生有，系爭大帳簿內容之真實性如何已不難想見。
（四）況且何子旋大房系統，何子旋之長子為何主（諡號 元醇 ）， 何根 之長子為何永壽，此均有被告甲○○所提出，大房系統之墓誌銘在卷可稽，而觀諸系爭大帳簿，將何子旋之長子記載為「何主」，將何主之長子記載為「 何永樂 」，再依據系爭大帳簿記載係由被告甲○○之父親何秋水擔任「創設人」，何秋水實無可能將自己之先祖寫錯而不自知。凡此均可見系爭大帳簿之記載不實在，且顯有冒用何秋水與其他派下員之名義之嫌疑，於未經當時全體派下員同意共同確認派下房份分配之情形下，系爭大帳簿自無足採為判斷本件派下房份分配之依據，甚為顯然。
陸、本件縱退萬步言，系爭大帳簿於日據時期大正14年8月間有效成立（按：原告否認之），惟嗣後大房派下員何秋水立契將其持有房份全部讓與（歸就）二房派下員何順傳等四人，並已通知祭祀公業當時之管理人何珪璋，依法即已對於祭祀公業發生效力：
（一）查本件縱令系爭大帳簿於日據時期大正14年8月間有效成立（按：原告否認之），惟嗣後大房派下員何秋水於三個月後，即大正14年ll月4日立契將其持有房份全部讓與（歸就）二房派下員何順傳等四人（即原證四賣渡證書），此歸就之事實發生在大帳簿成立以後，為系爭大帳簿所不及記載之事件，但原證四之賣渡證書，係經當時祭祀公業管理人何珪璋親自見證並用印其上，可證當時賣渡契約雙方均通知系爭祭祀公業派下房份新歸就之事實，系爭祭祀公業顯然知悉上開派下房份歸就之情事，而使原證四賣渡證書因之而有拘束系爭祭祀公業之效力。至於嗣後未另召集派下員大會更正大帳簿之記載，此要屬當時系爭祭祀公業管理人何珪璋之疏忽所致，而不得飾詞指稱系爭祭祀公業不知上開大房與二房派下員間派下房份歸就情事而拒絕依據原證四賣渡證書分析公業財產。
（二）再者，原證四之賣渡證書，何秋水係賣方當事人，而何秋水同時為系爭大帳簿創設人，如謂系爭大帳簿為真正，何以謂原證四賣渡證書即非真正？況且當時系爭祭祀公業管理人何珪璋於原證四賣渡證書上用印，如謂原證四賣渡證書成立時，何秋水所有派下房份並非三十分之一，衡情管理人何珪璋亦無可能於賣渡證書用印見證，而損及系爭公業其他派下員之權益。
（三）原證四賣渡證書記載：「拙者（我）應得之持份別無與他房交加不明之事（即保證持份清楚並無與他房糾葛不清情事）萬一而有此事蓋拙者一力承擔不干貴殿（貴方）之關係。又後日本公業土地處分關係上或因相續（繼受），其他有拙者捺印之必要者不論何時拙者要隨時蓋印絕不敢刁難」等語，其中所謂「後日...或因相續」，應係指原證四賣渡證書成立以後，倘何秋水復自其他大房派下員承繼因歿絕而遺留之派下特份，亦同意蓋印將派下持份轉讓予二房派下何順傳等人，其理由為：蓋若「後日相續」指的是二房派下何順傳等人死亡後由其繼承人繼承時，惟此際二房系統何順傳等人之繼承人保有系爭賣渡證書即可確保權利主張其正確之派下持份額，再則二房派下何順傳等人死亡由其繼承人繼承派下持份時，何秋水無論主客觀上均無法擔保當時是否仍健在而得以蓋印。因此，系爭賣渡證書所謂「後日相續」，顯指日後何秋水復自其他大房派下員承繼因歿絕而遺留之派下持份的情形，據以證明何秋水確實預先同意於日後承繼因歿絕而遺留之派下持份時，亦將之轉讓予二房派下何順傳等人。因此系爭賣渡證書賣渡之範圍，除了契約書上所載三十分之一派下持份以外，尚包括日後何秋水因相續取得之派下持份。
經查，系爭公業大房派下子孫自十四世何子旋數傳至第十九世後，僅餘何秋水派下一支。蓋依據大帳簿記載，大帳簿成立當時大房派下僅有何萬生即 何近 、以及何秋水二人，何萬生（何近）於 昭和 9年即西元1934年12月死亡，因此於昭和9年以後，何秋水相續大房其餘之派下持份合計三十分之五，此三十分之五派下持份依據系爭賣渡證書之約定，何秋水亦同意移轉（歸就）予二房派下何順傳等人，連同大正14年ll月4日何秋水所移轉（歸就）之三十分之一派下持份，而見何秋水確實將所持有派下五分之一權利移轉（歸就）予二房派下何順傳等人。
柒、大房派下何秋水已將所持有派下五分之一權利移轉（歸就）予二房派下何順傳等人，其已喪失大房系統全部之派下持份，已詳前述，被告甲○○為何秋水之子（何秋水另一子何欽墩歿絕），自不得主張其有繼承任何大房派下持份。而被告甲○○確實未享有大房派下五分之一持份權利，亦經卷附被告何金隆所提呈台灣台中地方法院75年度訴字第5591號民事確定判決予以確認。此當屬系爭祭祀公業明知之事，詎料民國84年間當時系爭祭祀公業管理人何阿水與被告甲○○互相勾結，明知甲○○並無大房派下五分之一持份權利，竟仍將系爭公業售地分配款六億元將其中五分之一即一億二千萬元分配予被告甲○○，被告甲○○與管理人何阿水之不法犯行，足生損害於系爭公業暨其他派下員，為卷附被告何金隆所提呈台灣台中地方法院85年度訴字第875號刑事確定判決判處罪刑在案。
承上所述，系爭祭祀公業明知甲○○並無大房派下五分之一持份權利，竟分配一億二千萬元予被告甲○○，顯為明知無給付義務而仍為給付，屬於所謂明知「非債清償」，自不發生清償之效力，而不得據以對抗原告。是以被告何金隆抗辯稱「祭祀公業已分配一億二千萬元予甲○○，原告應向另被告甲○○請求」云云，誠屬無據。
並聲明：求為判決：
㈠先位聲明：
⑴被告何金隆即祭祀公業何子旋管理人應給付原告新台幣
750萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⑴被告甲○○應給付原告新台幣750萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告系爭公業辯以：
㈠、原告在起訴狀所陳述他祖父何順傳、及何榮祿、 何阿貓 、何順治等此四人關於大房何秋水所讓渡之大房全部房份，每人可獲其中四分之一，而其中何順傳生有何桶（已歿）、 何延詳 （尚存），何桶生有原告乙○○，何演修（尚存），可推知原告之父何桶可繼承何秋水我讓渡大房全部房份之八分之一，原告乙○○可繼承何秋水所讓渡之大房全部房份之十六分之一，即750萬元房份（000000000÷16=0000000），為被告即系爭公業應對原告乙○○所負清償債務之義務等語！且提出賣渡書作為證據。
㈡、本祭祀公業大帳簿開宗明義即已載明：「立新再創設公業何子旋之業于大正14年8月14日派下一同齊集在本公廳前開會議關念祖上共設遣下此業，至今甚久，故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得己今派下協議皆一切同意自將公業地甲數計算各房或私買賣歸管取得：：：等本會議既結局各自喜諾承認當場經算對土地甲數各房應得若干記載分明」，已將各房派下買賣歸就之事實及其後五大各房應得者之土地持分若干之內容，詳為記載，雖未持向台中市西屯區公所申報登記，但其後已隨同79年8月19日之派下員大會會議記錄呈報台申市西屯區公所有案。證一、證二、
㈢、依據本祭祀公業大帳簿所載大房何秋水持分貳分六厘壹毛也，另有記載大房何乞食已將八厘七毛歸就讓渡四房 何朝棟 。原告在起訴狀陳述大房何秋水已將全部房分歸就讓渡給予何順傳等四人顯然和事實不符合。
㈣、對於原告之祖父購買大房何秋水房份三十分之一賣渡書之證據，大正14年11月3日當時為何未請求管理人召開派下員大會，未記錄在大帳簿。且事後經歷屆管理人也未告知管理人，派下員之間有房份買賣渡書一事。在民國60幾年年至79年當時 何金山 擔任管理人10幾年，管理人何金山也是二房子孫，其既保管公業何子旋大帳簿即（原始簿）一本，原告當時為何不告知或陳報給管理人何金山，請求何金山召開派下員大會修改大帳簿，本公業在於79年8月19日召開派下員大會時，為何當時不拿出購買大房何秋水三十分之一賣渡書來主張爭取修改大帳簿之權利。在84年間管理人何阿水以房份分配時，為何當時原告乙○○不向前任管理人何阿水說明他祖父何順傳等四人有向大房何秋水購買房份三十分之一賣渡書乙事。且當時管理人何阿水以房份分配時，既已經將一億二千萬元分配給予何秋水之繼承人甲○○，公業已經和大房何秋水繼承人甲○○結算完畢。
㈤、綜上所述對於原告之祖父何順傳等購買大房何秋水房份買賣渡書乙事，應向另一被告甲○○追究返還不當得利才合情理，向本公業追究返還不當得利顯然無理由。
答辯聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、被告甲○○辯以：
㈠、原告提起本件不當得利請求係以大正14年11月3日（即民國14年11月3日）之公業持分一部賣渡証書（原証四）為請求依據。被告否認其為真正。按舉証責任分配原則（民事訴訟法第277條）原告應負舉証之責任。又被告未曾接獲原告告知被告之父親何秋水於大正14年11月3日以日幣二百三十圓之代價將祭祀公業何子旋坐落大屯郡西屯庄 何厝 一二○ 香地田 、六分九厘五毛二糸、同所一二○番之一建物＊地一甲四厘四毛八糸，以上持分三十分之一賣渡與何順傳、何順治、何榮祿、何貓。若真有對祭祀公業土地持分之賣渡之事實，為何祭祀公業何子旋管理人何阿水於84年2月15日將經派下員大會通過處分祭祀公業土地之分配款六億元，通知各派下員分派：「主旨：檢送本公業各房派下系統及派下分配名冊各乙份。說明：四、異議處理(一)各派下員對於分配表金額之計算及分配方法，如有異議者，應於文到15日內向法院提起民事訴訟，並檢送該民事起訴狀及繳納裁判費之收據影本，案交本公業管理人。如未提出上開已起訴之証明文件，不予受理異議。
」（見原証二）。原告竟不提出異議，主張其權益。亦未曾告知被告持分賣渡之情事。故原告主張何秋水將公業之土地1/30賣給何順傳等四人，顯非事實。
㈡、被告甲○○對於祭祀公業何子旋之大房房份，係承繼何近即何萬生之l/10、何秋水之l/10，合計1/5。依原告所主張大正14年11月2日，何秋水將公業全部土地持分讓其祖父何順傳等四人時。何近即何萬生（生於同治5年4月23日，死於日據時代昭和9年12月4日），尚生存於世，有族譜及戶口謄本可証。原告主張大房之房份全部轉讓與何順傳、何順治、何貓及何榮祿等四人。顯然失所依據。
㈢、退步言之，倘原告主張公業持分一部賣渡証書為真正，只是對祭祀公業土地持分之買賣，不可曲解為房份買賣。被告甲○○對於祭祀公業何子旋之房份對公業財產抽像持分為1/5。其中l/10承繼何近即何萬生而來，其中l/10係承繼先父何秋水l/10。依據原告提出之公業持分一部賣渡証書所載：公業土地標示之持分三十分之一賣渡。則其計算方法：1/5×1/30×1/4×1/2×1/2=1/480（說明：⑴甲○○之房份為1/5。何順傳等四人受讓1/30，何順傳擁有1/30中之1/4，何順傳生有何桶、何延祥，則何桶擁有1/30之1/4之1/2，何桶生乙○○、何演修，則乙○○擁有為1/30之1/4之1/2之1/2。）分配金額六億元之1/480為1,250,000元。
㈣、按派下對於公業財產僅有使用及收益之權，並無確定的持分，故對於公業團體，不得主張其共有權（業主權）。派下不得任意處分公業財產（見台灣民事習慣調查報告第744至745頁）。又最高法院65年2月17日65年度第二次民庭庭推總會決議，台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，共財產為祭祀公業派下公同共有（參照最高法院39年台上字第364號、40年台上字第998號判例）派下不得任意處分公同共有物之應有部分，其處分公同共有物之應有部分，亦屬公同共有物權利之行使，自應受民法第828條之限制（參照69年台上字第3758號判決，謝在全民法物權論上冊第384頁）。故原告主張：「大正14年11月3日（民國14年11月3日）之公業持分一部賣渡（持分買賣）違背民法第828條之限制。依民法第71條、73條，其買賣法律關係無效。
㈤、原告主張之買賣契約訂立時間為民國14年11月3日迨至原告起訴之94年12月30日已逾80年。其買賣及不當得利請求權已罹於消滅時效。被告為時效抗辯。
㈥、原告於95年2月24日提出之民事準備書狀所主張之原因事實及法律陳述均予否認之。
㈦、按祭祀公業之設定人及其承繼人稱之為派下，派下權之分量，在鬮分字的分量，於設立時之直接派下之各房間係均分，爾後派下之各房，則與各世代房份之相乘積，成反比例。派下權之取得，可分⑴原始取得及⑵繼承取得兩大原因。派下權又稱值年份，並於同一公業之派下間則可轉讓一所謂「歸就」是也。在派下權轉讓在轉讓文書上必明示「派下權轉讓」或「歸就」之字眼，並向公業呈報。若間以對公業持分之買賣，有別於派下權之轉讓。換之「公業持分買賣」與「派下權之轉讓」其性質迥異。原告誤認「公業持分一部賣渡」為「派下權」之轉讓，顯然與民俗及法律規定不符。
㈧、依民事訴訟法第277條規定舉証責任分配原則，原告應負舉証証明，其提出公業持分一部賣渡証書為真實。再來判讀該公業持分一部賣渡之內容。否則原告之主張不能成立，無理由。
㈨、原告主張：「公業持分一部賣渡証書所載土地表示：大屯郡西屯庄何厝壹貳零番、一、田、六分九厘五毛一糸，同所建物＊一甲四厘四毛八糸。以上持分三十分之一，被告之父何秋水賣給何順傳、何順治、何榮祿、何貓等四人，時間是大正14年11月3日（即民國14年11月3日）。」又主張：「亦約明日後何秋水如有繼受（日據時代稱為相續）其他派下員房份一併讓與二房派下員。換言之，買賣當時所立之1/30持分，而後有繼受他房亦一併讓給何順傳等四人」云云，殊有違誤。查公業持分一部賣渡証書之真假暫姑且不論。該公業持分一部賣渡所載買賣標為公業全部不動產之1/30出讓，其價金為日幣二百三十圓，內文：「拙者（吾）應得之持分額別無與他房交加不明之事（即別無與他房糾葛不明的事）萬一有此事概拙者（吾）一力負擔支理不干貴殿（貴方）之關係，又後日本公業土地處分關係上或因相續（繼承），其他有拙者（吾）捺印之必要者不論何時拙者（吾）要隨時蓋印絕不敢刁難」。指讓渡公業土地1/30持分，如有與他房發生糾紛，由出賣人負擔排除，日後因公業處分關係上或因相續或其他須賣方捺印時，隨時蓋印，絕不敢刁難。原告解釋為日後如有繼受其他房份一併讓與二房，此與明示買賣標的之前題要件有違誤。
㈩、又自大正14年11月3日（民國14年11月3日）起至祭祀公業幾次召開派下員大會及前祭祀公業管理人何阿水於84年2月15日通知各派下員對於房份及分配金額之計算及分配方法，何順傳、何順治、何貓、何榮祿之本人或其繼承人為 何無 提出主張被告甲○○之父親何秋水有將其對公業土地持分1/30賣給何順傳等四人之事實，且原告亦按照其固有之房份額領取二分之一之款在案，又經派下員大會確認甲○○為大房唯一繼承人房份為1/5，故原告之主張原告對祭祀公業土地應有持分中之1/30賣給何順傳等四人，顯然失據。
、大正14年（民國14年）11月3日當時祭祀公業何子旋之大房，僅生存可承繼房份之人為何萬生即何近於日據時代昭和9年（民國23年）亡及何秋水二人。其房份額為各l/10，此有族譜及戶籍謄本可証。又查何秋水之父輩，何文忠、何水生（出嗣何媽傳）早已死亡絕嗣，其房份應由大房生存者承繼、 何恒生 出嗣外家，依習慣因出嗣喪失房份權。原告主張何秋水承繼其父親1/30、承繼何錦盛l/10、何長盛1/30、何萬生1/30，顯然憑空推測。亦與祭祀公業房份承繼之習慣有違背。
、又原告主張公業持分一部賣渡，何秋水亦將土地點交與何順傳等四人，試問點交公業那塊地其位置在那裡？因原告之兄何演修向公業承租耕地，以後出租給他人作堆放營造材料工具之用，已由祭祀公業依80年3月10日之祭祀公業料工具之用，已由祭祀公業依80年3月10日之祭祀公業何子旋派下員大會之決議，每坪以伍萬元補償，領取14,762,650元在案，有會議記錄及台中市第七信用合作社一五○二～八帳號支票存款帳卡何子旋祭祀公業清冊可証。原告根本沒有占用或使用祭祀公業之土地，從補償清冊可看出，其主張土地已交其使用，顯非實在。
答辯聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、原告主張其為祭祀公業何子旋（下稱系爭公業）二房系統派下員。系爭公業於80年間出售所有坐落台中市○○區○○段○○○○號等11筆土地，得款十億餘元。系爭公業前管理人何阿水於84年2月15日通知原告等派下員，以前開售地所得價款中之六億元作為派下房份金進行分配，系爭公業共有五大房每房系統之派下員合計可獲分配一億二千萬元。系爭公業以何子旋為大陸渡台先祖，何子旋生有五子，依序為何主（大房）、何勤（二房）、何發（三房）、何總（四房）、何經（五房），每一房擁有1/5派下權。依大房派下員子孫系統表，何主生有何永壽、何永和、何永寬、何永裕，然其中何永壽、何永寬、何永裕歿絕，形成單傳何永和，由何永和承續大房1/5派下權。何永和之後有何媽傳、何媽蔭、何賊，其中何賊年幼死，而由何媽傳、何媽蔭各自分得1/10派下權。何媽蔭生有何恆生、何萬生、何水生、何文忠，其中何水生出嗣予何媽傳為後，故由何恆生、何萬生、何文忠三人各自分得1/30派下權。而何文忠僅單傳何秋水，故何秋水原本承續1/30派下權。此即賣渡證書所載「以上持分參拾分之壹賣渡」互核相符。但何媽傳二傳至何錦盛即告歿絕，何恆生傳予何長盛亦告歿絕，何萬生亦歿絕無後，因此，何秋水最終除了承續父何文忠1/30派下權外，另亦承受何錦盛1/10派下權，何長盛1/30派下權，何萬生1/30派下權，故系爭公業大房派下子孫傳至十九世僅剩何秋水一人，何秋水最終實際承受大房1/5派下權全部，應堪認定。此即賣渡証書上所載，賣方何秋水將其承續之1/30持分賣渡並含日後「相續其他」即約明日後何秋水如因繼受其他派下員房份，亦一併歸就。何秋水生二子何欽墩、甲○○，而何欽墩病歿絕嗣，是以大房系統派下僅存甲○○而已。惟查，大房第十九世僅存派下何秋水，業於日據時期大正14年（即西元1925年，民國
14年）11月3日將其所有大房全部房份歸就（即售讓）予系爭公業二房系統十九世派下員何順傳、何順治、何貓及二十世派下員何榮祿等四人，系爭賣渡證書經當時系爭公業管理人何珪璋見證，是系爭公業知此歸就事實，則系爭房份之轉讓自發生效力。大房系統原有房份全部已全部讓與二房系統十九世派下子孫何順傳、何順治、何貓及二十世派下子孫何榮祿。大房派下子孫甲○○自無得受分配大房房份一億二千萬元，被告系爭公業不應向大房派下子孫甲○○為房份金之給付，其非債清償，自不發生清償效力。又依系爭公業二房派下子孫系統表，系爭公業二房系統十九世派下員何順傳、何順治、何貓及二十世派下員何榮祿等四人，關於何秋水所讓渡之大房全部房份，每人可獲得四分之一。而其中何順傳生有何桶（已歿）、何延祥（尚存），何桶生有原告乙○○、何演修（尚存），可知原告之父何桶可繼承何秋水所讓渡之大房全部房份八分之一，原告乙○○可繼承何秋水所讓渡之大房全部房份十六分之一，即750萬元（120,000,000元÷16=7,500,000元），為被告系爭公業應對原告乙○○清償之債務。復按祭祀公業之派下，將其派下權讓與同公業之其他派下員，無須經派下全體同意，僅以讓與之派下員與受讓之派下員間相互確認歸就之權利即發生房份轉讓之效力，不以提報祭祀公業為必要。
本件縱退萬步言，原告不得向先位被告系爭公業請求清償債務，詎備位被告甲○○仍自先位被告系爭公業受領分配大房房份一億二千萬元，此對於大房房份權利人即原告乙○○與其餘現存二房系統派下子孫而言，備位被告甲○○係無法律上原因受有利益，致原告乙○○與其餘現存二房系統派下子孫受有損害。原告乙○○自得依民法第179條規定，訴請備位被告甲○○返還不當得利。
被告系爭公業則以；大帳簿之大正14年8月11日，我們祭祀公業是以大帳簿作為各房權義之依據，大帳簿已將各房派下買賣歸就之事實及其後五大房各房應得土地持分若干之內容，詳為記載，是如果派下員有買賣歸就之事實，應告知管理人，由管理人召開派下員大會，據以更正大帳簿，原告主張其先祖於大正14年11月3日有系爭房份之歸就事實，但原告或其祖先並沒告知管理人，召開派下員大會，修改大帳簿，事後歷屆管理人亦未被告知，迄84年間公業管理人何阿水按房份分配時，當時原告乙○○亦沒向管理人何阿水說明其祖父何順傳等四人有向大房何秋水買受1/30房份之歸就事實，當時管理人何阿水按房份分配時，原告並未異議，公業已將一億二千萬元分配與何秋水之繼承人甲○○，公業已和大房何秋水之繼承人甲○○，結算完畢，原告向被告公業請求，顯無理由。且依大帳簿記載大房何秋水持分僅為貳分六厘壹毛，另記載大房何乞食已將八厘七毛歸就讓渡予四房何朝棟，原告主張大房何秋水已將全部房份歸就讓渡予何順傳等四人，顯然與事實不符等語，資為抗辯。
被告甲○○則以：原告提起本件不當得利請求係以大正14年11月3日之公業持分一部賣渡證書為依據，被告否認其真正。被告未曾接獲原告告知被告之父何秋水於大正14年11月
3日曾將系爭公業房份持分1/30賣渡與何順傳、何順治、何榮祿、何貓之歸就事實。若真有對祭祀公業土地持分之賣渡事實，為何系爭公業管理人何阿水於84年2月15日將經下員大會通過處分祭祀公業土地之分配六億元，通知各派下員分配公告系爭公業各房派下系統及派下分配名冊時，原告竟未異議，主張其權利，故原告主張之系爭歸就事實，顯非真實。被告甲○○對於系爭公業大房房份，係承繼何近即何萬生之1/10，何秋水之1/10，合計1/5，依原告主張大正14年11月3日何秋水將公業全部土地持分讓予其祖父何順傳等四人，但何近即何萬生（生於同治5年4月23日，死於昭和9年12月4日），斯時尚生存於世，是原告主張大房房份全部歸就，顯失依據。退步言，縱認原告主張系爭公業持分一部賣渡是真正的，則何順傳等四人僅受讓1/30，非全部，則原告擁有之分配金額僅為1,250,000元。復按派下對公業財產僅有使用、收益權，並無確定持分，故對於公業團體，不得主張其共有權，派下不得任意處分公業財產，祭祀公業財產為祭祀公業派下公同共有，其處分應得全體派下員同意，是原告主張之系爭持分賣渡，有違民法第828條規定，其買賣無效。又原告主張之買賣契約訂於大正14年11月3日，迨至原告
94年12月30日起訴，已逾80年，其買賣及不當得利請求權早罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
五、經查：㈠原告主張系爭公業以何子旋為大陸渡台先祖，何子旋生有五
子，依序為何主（大房）、何勤（二房）、何發（三房）、何總（四房）、何經（五房），大房派下員子孫傳至第十九世以後，僅餘何秋水一支，何秋水承受大房系統之全部派下房份，何秋水生有二子何欽墩、甲○○，而何欽墩病歿絕嗣，是以大房系統之派下現僅存甲○○一人。大帳簿之系統表雖記載何子旋之長子為何根、何根生子 何永祿 、何永和、何永寬、何永裕，何永祿之子 何欉 ，再傳何乞食，何永和生子 何扒期 ，何扒期生子何近、何文忠，何文忠再傳何秋水，何秋水再傳甲○○。雖何子旋之長子名為何主或何根，其孫之名為何永壽或何永祿，有其差異，惟系爭公業有五大房，大房系統派下現僅存甲○○一人，為兩造所是認。
㈡原告主張系爭公業於80年間出售其所有坐落台中市○○區○
○段○○○○號等11筆土地，得款十億餘元。系爭公業前管理人何阿水於84年2月15日通知全體派下員，以前開售地所得價款中之六億元作為派下房份金進行分配，系爭公業共有五大房，每房系統派下員合計可獲分配一億二千萬元。系爭公業大房派下子孫傳至第十九世僅剩何秋水一人，是何秋水承受大房1/5派下權全部。而何秋水業於日據時期大正14年11月3日將其所有大房全部房份歸就（即售讓）予系爭公業二房系統十九世派下員何順傳、何順治、何貓及二十世派下員何榮祿等四人，系爭賣渡書亦經當時系爭公業管理人何珪璋見證，系爭公業知此歸就事實，系爭房份之轉讓自發生效力。原告乙○○可繼承何秋水所讓渡大房全部房份十六分之一，即被告系爭公業應對原告清償750萬元債務。但被告系爭公業却對何秋水之子即被告甲○○給付大房之房份金一億二千萬元，其公告領取房份金之時間為84年2月15日，被告甲○○領訖日期為89年9月15日，是原告對被告不當得利返還請求權迄94年12月30日起訴時，未逾15年消滅時效，合先敘明。
㈢查大帳簿立於大正14年8月11日，記載系爭公業財產，為各
房派下員權利義務之依據，被告系爭公業管理人何金隆供稱派下員間之房份可歸就，但必須告知管理人，由管理人召開派下員大會，無異議，據以更正大帳簿，因原告未將歸就事實告知之前之歷屆管理人，訖84年間分配房份金時，亦未告知，致前任管理人未知歸就事實，致按各房房份分配房份金。復查84年2月15日管理人通知各房派下員領取分配款，公告系爭公業各房派下系統及派下分配名冊時，原告並未異議主張其歸就權利，各房派下員權利因告確定，管理人據以分配房份金，並無違誤。
㈣按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，惟晚
近公業以祭祀為目的之性格已趨淡薄，故習慣有所謂「歸就」，即祭祀公業之派下，得對同一公業派下之一人或數人讓與其派下權，並自該公業脫離，無需獲得派下全體同意。但派下財產權讓渡其他派下員，依內政部69年7月21日臺內民字第33753號函示，仍應辦理公告，徵求異議。而關於民政機關受理祭祀公業派下權讓與作業程序，依內政部77年2月29日台(77)內民字第574446號函示，應依祭祀公業土地清理要點第11點辦理，即須由管理人、派下員或利害關係人檢具⑴派下全員證明書⑵變動部分之戶籍謄本⑶系統表⑷拋棄書（無者免），⑸派下員變動名冊⑹規約（無者免）等文件，向民政機關（單位）申請公告三十日，無人異議後，准予備查，如有異議，應比照第5點、第6點規定程序辦理，即向法院提起確認之訴，依確定判決辦理。
本件原告主張之歸就事實，固未依前揭程序申請公告，徵求異議；又未告知系爭公業之管理人，召開派下員大會，修改大帳簿，故被告系爭公業否認有系爭歸就事實。復按給付之標的須合法、可能、確定，原告主張之歸就，究係何秋水對系爭公業大房房份持分1/30之一部賣渡，或系爭公業大房派下子孫1/5房份之全部歸就，被告甲○○對之有爭議，原告自應對之提起確認之訴，以求解決。
㈤本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法於判決結果不生影響，爰不逐一審究。
㈥綜上所述，原告先位之訴，請求被告系爭公業清償債務750
萬元及其法定利息；備位之訴請求被告甲○○，返還不當得利750萬元及其法定利息，均無理由，應連同其假執行之聲請併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國95年5月9日
民事第四庭法官周靜秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年5月12日
書記官
A