裁判字號：最高法院102年台上字第2172號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二一七二號上訴人 周琇平
劉楨 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年三月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第一一五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第三六二九、四七八七、五○九七、五○九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人周琇平、劉楨多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審均論處上訴人二人如其附表一所示共同販賣第二級毒品三十三罪、周琇平如其附表二所示販賣第二級毒品十六罪、 劉禎 販賣第二級毒品一罪等罪刑（均累犯，分別定應執行刑為周琇平有期徒刑九年、劉楨有期徒刑八年）之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人二人均不服原判決，分別提起上訴。
惟查：（一）、原判決就上訴人二人先後於偵查、第一審審理時，供稱彼等購買毒品之來源，一為綽號「大哥」、「 明哥 」之不詳姓名者，一為 卓志平 等語，迄至原審復主張彼等曾於警詢、偵查中供出「 李姿麟 」為毒品上游等各情，業於理由內，以經第一審先後向台南市政府警察局、台灣台南地方法院檢察署函詢結果，均稱對卓志平監聽結果，因其未繼續使用該門號，致斷線無法續行偵辦，而未能獲取其具體事證等語，上開檢察署並稱該署另案偵辦之卓志平販毒案，與本案無關，至「明哥」部分則因年籍、聯絡方式均不詳而未查獲，有各該機關覆函可稽；嗣原審再就卓志平近期所涉販賣甲基安非他命案件清查結果，依卓志平涉犯之原審法院一○一年度上訴字第八二九、八三一號販毒案件判決書所示，該案係因警方另案查得第三人「衛信呈」，其供出毒品來源為卓志平而查獲，業經判處罪刑確定，另卓志平涉犯之台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第八○六二號販毒案件（第一審法院一○一年度訴字第一一五二號），亦非因上訴人二人供出毒品來源始查獲，有該判決書及該署覆函可憑；是查獲卓志平涉犯各該販賣毒品案件遭查獲，顯均與上訴人等之供述無相當之因果關聯；而上訴人等主張上開所指毒品來源之「 阿明 」，即正於法務部矯正署台灣台南監獄（下稱台南監獄）執行之「 李忠明 」一節，經向台南監獄與台南監獄台南分監名籍股查詢，並無受刑人「李忠明」其人，亦有原審公務電話查詢紀錄表可憑，此部分上訴人二人顯未能提出「阿明」之確切年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等以供調查；至「李姿麟」部分，周琇平亦不否認供出當時，業經檢察官告知已對李姿麟進行監聽，不符合供出來源減輕其刑規定之要件等語，再經原審向台灣台南地方法院檢察署函詢結果，據該署覆稱李姿麟販毒案係警方對第三人 劉昆 和執行通訊監察時發現，乃擴線監聽而得知李姿麟販毒，與上訴人等供出毒品來源無關等情，亦有該署函文及所附職務報告書、通訊監察書為憑。因認上訴人等所供上開毒品來源，均不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之要件，乃未援引該規定對上訴人二人減免其刑，業已逐一說明甚詳。周琇平置原判決上開論述於不顧，仍以原判決未適用該規定對其減刑之陳詞，指摘原判決不當，並請求依該規定減刑，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、刑法第第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決關於上訴人二人所為適用刑法第五十九條規定減刑之請求，已說明上訴人二人前即有多次違反毒品危害防制條例前科，應深知毒品對人體之危害，竟明知故犯，且本件販毒次數，周琇平達四十九次，劉楨亦有三十四次，所涉及之販賣對象多人，情節匪淺，依彼等犯罪之情狀，在客觀上實難謂足以引起一般同情，況上訴人二人所犯之罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，最輕本刑為三年六月以上有期徒刑，亦無縱宣告最低法定刑，猶嫌過重之情事，至周琇平選任辯護人雖為周琇平提出其自幼出養於他人，養母早逝，養父賴其扶養之家庭環境，及其因誤交損友致染毒癮，且本件販賣對象均為平日即有施用毒品惡習之人，危害不大等情為主張減刑事由，然衡情此等情由依吾人之生活經驗法則並不特殊，更非必然導致其犯罪之理由，殊不足引起一般人之同情，自不足據為減刑之正當理由。因認上訴人二人依上開規定酌減其刑之請求，俱難准許，亦已於理由內闡述明確。至其他個案關於上開規定之適用，基於個案拘束原則，對本案並無拘束力，尤難執為指摘本案適用法則不當之依據。是上訴人二人執以指摘較諸他案被告未坦承犯行，法院仍依上開規定減刑之情形，原判決此部分裁量有失公平云云，亦與法律所規定得提起第三審上訴之違法情形不相適合。是本件上訴人二人之上訴，俱不合法律上之程式，均應駁回。又本件為程序判決，周琇平上訴請求本院依上開規定減輕其刑部分，本院無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年五月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官韓金秀法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月五日
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