裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國103年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第280號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林豐盛指定辯護人孫紹浩律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第18732、24195號），本院判決如下：
主文林豐盛犯如附表一所示之貳罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表一編號1至5所示之第一、二級毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1所示之電子磅秤壹臺，沒收之。
事實
一、林豐盛前因公共危險案件，經本院以98年度交簡字第121號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於民國99年3月4日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟分別：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於102年7月8日上午4時後、102年8月1日下午3時50分許之間某時許，以不詳方式、代價取得第一級毒品海洛因後，以如附表二編號1所示之電子磅秤將之分裝成10小包（總毛重合計約
19.6公克，如附表一編號1所示）後，置放於其位於高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號2樓房間牆壁上之變電箱內；另將剩餘之海洛因摻入1支香菸（如附表一編號2所示）中，並置於其隨身攜帶之皮包內，欲伺機出售牟利，尚未及售出即為警查獲而未遂。
（二）復為供己施用，於102年8月1日前之某時許，在其上開住處以不詳方式、代價，向真實姓名年籍均不詳，綽號「 阿保 」、「 阿西 」之成年男子取得總毛重約955.95公克之第二級毒品甲基安非他命後，竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別將之分裝為：①如附表一編號3所示7包（總毛重合計約44.5公克）後，置放在其上開住處2樓房間牆壁上之變電箱內；②如附表一編號4所示
1包（毛重約2.45公克）後，置放在其上開住處客廳左邊衣櫃內；③如附表一編號5所示之1大包（毛重約909公克）後，藏放於黑色背包內，再置於其上開住處4樓神明廳，欲伺機販賣予不特定人而持有之。
二、嗣經員警持本院102年度聲搜字第1244號搜索票，於102年8月1日下午3時50分許，至林豐盛上開住處搜索，並扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情。
三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊（下稱保安警察）移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人孫○○、張○○、徐○○、楊○○及蔡○○於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬於傳聞證據，被告林豐盛及辯護人既爭執其證據能力（見本院103年度審訴字第470號卷，下稱審訴卷，第32頁），且上開陳述又無其他傳聞法則例外之情事，是依前揭法條規定，自不具證據能力。
二、證人孫○○、張○○、徐○○、楊○○及蔡○○於偵訊之證述有證據能力：
（一）按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。是以證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。易言之，證人偵查中向檢察官所為之陳述，雖均屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。
（二）經查，證人孫○○、張○○、徐○○、楊○○及蔡○○等人於接受檢察官訊問時，到庭就有關被告涉犯本件違反毒品危害防制條例之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位所為陳述，且係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，而證人孫○○、張○○、徐○○、楊○○及蔡○○等人於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認其所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照），截至本案言詞辯論終結時止，被告及其選任辯護人並未提出任何證據資料釋明證人孫○○、張○○、徐○○、楊○○及蔡○○等人於偵查中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在。從而，本案中引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人孫○○、張○○、徐○○、楊○○及蔡○○等人於偵查中之證述自均有證據能力。
三、至被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本件就後述援用之證據資料（含供述證據及其他有傳聞性質之證據），被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序表示均不爭執其證據能力（見審訴卷第32頁），而迄至言詞辯論終結時，亦未提出異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況未有違法或不當之處，且與本案待證事項相關，適於作為證據，為此，依上開規定及說明，認具有證據能力。另本件所引用之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，並均經本院依法踐行調查程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋及同法第164至165條之1規定，亦應具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認持有如附表一所示之毒品，惟矢口否認有何意圖販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：如附表一編號1所示之海洛因10包是在家中鐵皮屋沙發下撿到的，伊不知道從何而來，就將10包海洛因放在2樓變電箱內；如附表一編號3所示之甲基安非他命7包，是伊朋友給伊施用；如附表一編號4之甲基安非他命1包，伊不知道是誰藏在那裡；而如附表一編號5之甲基安非他命1大包，是伊朋友綽號「阿保」、「阿西」知道伊持有如附表一編號1之海洛因10包後，拿過來打算拿跟伊交換並請伊試用；伊持有海洛因及甲基安非他命都是為了自己施用云云。辯護人則以：被告持有海洛因及甲基安非他命等毒品，均係為供自己施用，並無販賣之意圖，且該毒品並未流出，對社會尚未造成危害云云為被告辯護。經查：
（一）徐○○因與被告有糾紛，遂於102年7月8日上午4時許，夥同楊○○等人前往被告上開住處行搶離去後，被告於102年8月1日前之某時許，將如附表一編號1所示之海洛因10包，置放其住處2樓房間牆壁上之變電箱內，並將剩餘之海洛因摻入如附表一編號2所示之香菸中，置於其隨身攜帶之皮包內；另自真實姓名年籍均不詳，綽號「阿保」、「阿西」之成年男子取得甲基安非他命後，將如附表一編號3所示之甲基安非他命7包，置放在其上開住處2樓房間牆壁上之變電箱內；將如附表一編號4所示之甲基安非他命1包，置放在其上開住處客廳左邊衣櫃內；將如附表一編號5所示之甲基安非他命1大包，藏放於黑色背包內，再置於其上開住處4樓神明廳。嗣經員警持搜索票，於102年8月1日下午3時50分許，至被告上開住處搜索，並扣得如附表一、附表二所示之物等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（見保安警察刑案偵查卷宗⑴，下稱警一卷，第1至6頁；高雄地檢署102年度偵字第18732號卷，下稱偵字卷，第8至10、59至61、88至89、157至159、179至180頁；本院102年度聲羈字第480號卷，下稱聲羈一卷，第6至9頁；本院102年度偵聲字第400號卷，下稱聲羈二卷，第8至9頁；審訴卷第28至34頁；本院103年度訴字第280號卷，下稱訴字卷，第47、110至116頁），核與證人即被告配偶孫○○於偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第5至6、181至182頁，訴字卷第98反面至106頁）、證人徐○○於偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第149至151頁、訴字卷第48至50頁）、證人楊○○於偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第164頁、訴字卷第51至53頁）等語均相符，並有①保安警察102年8月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、執行拘提逮捕告知本人通知書、告知親友通知書、權利告知書、夜間訊問同意書、勘察採證同意書、毒品初步檢驗報告單、濫用藥物尿液檢體編號與真實姓名對照表、被告自願受搜索同意書（見警一卷第12至22、24至43頁）；②本院102年度聲搜字第1244號搜索票（見警一卷第23頁）；③高雄市政府衛生局血清學報告暨檢體統計表（見警一卷第43頁）；④扣押物品照片8張（見警一卷第65至79頁）；⑤高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告2份、濫用藥物尿液檢體編號與真實姓名對照表1份（見保安警察刑案偵查卷宗⑵，下稱警二卷，第37至39頁）；⑥高雄市立凱旋醫院102年8月26日高市凱醫驗字第25185號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第40至41頁）；⑦內政部警政署刑事警察局102年9月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見警二卷第42頁）；⑧法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月23日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵字卷第129頁）；⑨高雄市政府警察局102年8月7日高市警鑑字第00000000000號函暨檢附相片57張（見警二卷第64至79頁）；⑩興昌里路口監視系統影像翻拍照片8張暨保安警察102年8月13日偵查報告（見偵字卷第31至34、53頁）等件在卷可稽，堪認為真實。
（二）被告雖以前詞置辯，然查：⒈證人徐○○於偵查及本院審理時均證稱：被告大概是從10
1年8、9月時開始買賣毒品，之前被告就有施用安非他命；伊從102年初開始向被告購買安非他命，一錢賣5,000至6,000元；伊也有跟被告買過海洛因，一錢賣47,000至48,
000元，但伊也有跟被告買過一錢42,000元的海洛因；伊跟被告購買安非他命時就曾經發生糾紛，後來於102年5、
6月間，伊向被告買一錢約47,000元的海洛因，但伊只拿40,000元給被告，欠被告7,000元，後來伊拿10,000元給被告，被告只收7,000元，說是第一次伊買海洛因欠的錢，伊就以剩下的3,000元向被告購買半錢的海洛因，隔了不久被告竟然向伊表示剛剛是拿一錢的海洛因給伊，伊與被告就不歡而散；後來楊○○拿金戒指要跟伊買一錢的安非他命，伊就跟被告買，但被告不收金戒指，並告知伊以後不要再有生意往來；因為被告已經得罪伊跟楊○○好幾次，所以伊跟楊○○等人才會在102年7月8日凌晨前往被告住處搶劫；伊跟楊○○等人去被告住處搶劫時，並沒有攜帶任何毒品去被告住處，除電擊棒被被告搶走外，並未留下任何東西在被告住處等語（見偵字卷第149至151頁、訴字卷第48至50頁）。
⒉證人楊○○亦於偵查及本院審理時證稱：102年7月8日凌
晨伊與徐○○等人一同前往被告住處行搶，從被告住處拿了一個袋子回來，發現裡面有海洛因、安非他命及現金；我們去被告住處行搶時沒有帶任何毒品前往，也沒有留下任何毒品、磅秤在被告住處等語（見偵字卷第164頁、訴字卷第51至53頁）。證人蔡○○於偵查及本院審理時亦證稱：伊於102年6至8月間，曾經2次去被告住處要向被告購買安非他命，第一次伊在被告住處旁的鐵皮屋以玻璃球試用被告給伊之毒品，發現品質不佳沒有效果，第二次是去被告住處的2樓房間內，也是以玻璃球試被告給伊的毒品，仍然品質不佳沒有效果，所以沒有跟被告購買毒品；伊有聽過別人說被告有在販賣海洛因及安非他命，但伊只有問過被告販賣安非他命的事；當時伊去被告住處時，有施用自己帶的1包海洛因，但伊確實有將施用剩下的海洛因帶走，沒有留海洛因在被告住處等語（見偵字卷第172至173頁、訴字卷第54至55頁）。
⒊上開證人證詞固指證被告曾有販賣毒品之情形，然綜觀全
卷，並無相關積極證據足資佐證，況姑不論被告有無販賣毒品予徐○○等人之犯行，就依一般常情審之，證人徐○○等人如欲前往被告住處行搶，應不致隨身攜帶毒品至被告住處甚且留下，是堪認本案扣案之毒品非證人徐○○等人於行搶後所遺留之事實，應堪認定，被告所辯，並非可採。
（三）被告雖辯稱：伊持有海洛因及甲基安非他命都是為了自己施用；伊雖無工作，但長輩有留下來果菜市場攤位，雖然已經收攤，多少可收點租金云云。然查：
⒈證人孫○○即被告配偶於偵查及本院審理時證稱：被告有
在施用安非他命，但伊沒有看過被告在施用海洛因；伊平常是偷被告剩下來的安非他命來吸食；被告哥哥因為注射毒品而感染愛滋病死亡，所以被告沒有在碰海洛因等語（見偵字卷第5至6、181至182頁，訴字卷第102至103頁）。
佐以證人徐○○於本院審理時亦證稱：被告哥哥因為與人共用針頭施打海洛因，而感染到愛滋病死亡，所以被告雖然有在販賣海洛因，但被告本身不會吸食海洛因等語（見偵字卷第149至151頁、訴字卷第50頁反面），與證人孫○○前揭之證述並無扞格之處。本院審以證人孫○○與被告係夫妻關係，關係較之一般人而言更為緊密，且證人孫○○、徐○○均係具結後而為前揭證述，應無為使被告入罪而故意說謊致自身受有偽證罪處罰之可能，是堪認其等證詞應屬可信。從而，被告應無施用海洛因習慣之事實，應堪認定。
⒉另證人孫○○於偵查及本院審理時復證稱：被告沒有固定
的工作，係擔任臨時工，有時候有工作、有時候沒工作，之前伊與被告在木材工廠工作，只做1個多月就沒有工作了；被告有時候會給伊生活費，三不五時會給200元、500元或1,000元，最高給過2,000元，每月收入不固定等語（見偵字卷第5至6、181至182頁，訴字卷第102至103頁），足認被告並非甚有資力之人。又本件扣案如附表一編號1所示之粉末10包，經鑑驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重11.56公克，純度1.00％，純質淨重0.12公克；扣案如附表一編號2所示之未吸食香菸1支，經鑑驗檢出第一級毒品海洛因成分，驗前毛重0.815公克、驗後毛重0.754公克；扣案如附表一編號3至5所示之白色晶體共計9包，驗前總毛重約949.62公克，俱檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總純質淨重約835.87公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月23日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵字卷第129頁）、高雄市立凱旋醫院102年8月26日高市凱醫驗字第25185號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第40頁）、內政部警政署刑事警察局102年9月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見警二卷第42頁）各1份在卷可憑。
⒊而海洛因、甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之
毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，且具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以施用毒品者通常僅係購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，殊無1次購買大量以囤積備用之必要，除可避免毒品變質無法施用外，亦可防止為警查獲時沒收毒品之損失，此為一般毒品施用者之常態。本件扣案如附表一所示之毒品之價值、數量，與一般施用毒品者僅購買低額、少量且僅可供1日或數日施用之份量迥異，且徒留物證，致增加日後為警查獲時遭追究相關毒品罪責及承擔沒收毒品損失之風險，與上述一般施用毒品者購買毒品之常情顯有違背。縱被告持有扣案如附表一所示之毒品係為己吸食使用，然被告既非有相當資力足以購入相當數量毒品以供施用之人，且參以員警在被告位於高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號住處查扣如附表二編號1所示之電子秤1台（轉碼編號：B0000000
0）係被告所有，用以量秤第一級毒品海洛因重量，亦據被告供承在卷（見訴字卷第112頁），是被告持有上開之物，應非僅供己施用毒品所必需，而與販賣毒品者之諸多表徵相合。再者，海洛因、甲基安非他命既屬查緝甚嚴之毒品，物稀價昂，購買者勢必錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘於包裝袋內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過數度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，而如附表一編號1、2所示之海洛因10包、摻有海洛因之香菸1支，附表一編號3、4所示之甲基安非他命合計8包，於查獲時既均已分裝完成，且分裝之份量呈現數種規格、彼此數量相當之情形，被告若僅欲供己施用，自無必要再行分裝並分裝為數種規格而徒增耗損，足認被告應係意圖營利而取得上開毒品，欲伺機販賣以牟利甚明。
⒋至證人即被告配偶孫○○雖於本院審理時證稱：徐○○常
到住處找被告，每次徐○○走後桌子上就會留一些安非他命，伊就趁被告不注意時施用，安非他命是徐○○賣給被告的云云（見訴字卷第98至106頁）。然酌以證人孫○○既係被告配偶，且其於本院審理中係於被告在場時作證，尚難以完全排除其基於兩人夫妻情誼及因受被告在庭之壓力而故為迴護被告說詞之可能性，尚難以之為被告有利之認定。 況佐 以證人徐○○、楊○○前揭指證歷歷，且其等證述內容復與證人孫○○所述細節並無扞格之處，徵諸此節，益見被告所辯實有避重就輕之情，尚難以之為被告有利之認定。
（四）本院綜合考量被告持有之如附表一所示之海洛因及甲基安非他命，已明顯逾越一般施用毒品者合理持有之毒品數量，並持有如附表二編號1所示之電子磅秤以供隨時分裝秤重海洛因之用；又被告與證人徐○○等人確曾有毒品交易往來，被告固有施用甲基安非他命，惟並無吸食海洛因習慣等情，業據證人即其配偶孫○○、證人徐○○及楊○○等人證述如前。是可認被告於取得如附表一編號1、2所示海洛因之初，係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，並非供己施用之意，始收取超乎一般人合理施用數量之毒品；取得如附表一編號3至5所示之甲基安非他命之時，固為供己施用或為友人試用，然因毒品數量龐大，被告遂另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，將之分裝後再伺機販出藉以牟利之事實甚明，其所辯顯係事後畏罪飾卸之詞而無足採信。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級及第二級毒品，不得販賣及持有。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度台上字第6004號判決內容可資參照）。
二、從而：
（一）核被告就事實一、（一）所為，依前揭說明，被告既無施用海洛因之習慣，業經本院認定如前，故被告取得如附表一編號1、2所示之海洛因，顯非供己施用，又其取得之海洛因數量非少，堪認被告不僅有營利之意思，且已完成分裝並摻入香菸中以供伺機販賣，已著手對外擴張、流通之客觀行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。至被告意圖販賣而取得第一級毒品並持有之，雖另成立同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟與販賣第一級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第一級毒品未遂罪論處。又持有第一級毒品之低度行為，已為其後販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收。
（二）而就事實一、（二）所為，依前揭說明，被告持有毒品之初未具營利之意思，嗣變更為營利之意思，然綜觀全卷證據資料，客觀上未有積極證據足認已開始對外擴張流通之行為，故被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低度行為，應為其後意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。
（三）被告前揭事實一、（一）及（二）之犯行，則均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前因公共危險案件，經本院以98年度交簡字第121號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，於99年3月4日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足稽，則其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，本均應分別就其所犯之罪，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因被告所犯販賣第一級毒品未遂罪法定刑其中死刑、無期徒刑不得加重，故僅就其販賣第一級毒品未遂罪之得併科罰金刑、意圖販賣而持有第二級毒品之有期徒刑、得併科罰金刑部分，加重其刑。被告著手於販賣第一級毒品海洛因之犯行，未完成交易，尚未散布毒品於他人，核屬未遂，其行為之危害性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分除外）後減之。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，依其犯罪之情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用（最高法院44年台上字第413號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。本案被告明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，竟仍基於販賣以牟利之意圖而取得如附表一所示之毒品，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險等情，俱如前述，是依被告犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯然可憫之處，本院認無刑法第59條所規定適用餘地，爰不予酌減其刑，附此敘明。
四、爰審酌被告為成年人，有上述構成累犯之前案紀錄已如前述，竟因貪圖利益，明知海洛因、甲基安非他命係屬第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利販賣海洛因及甲基安非他命，戕害國民身心健康，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕；且其就販賣第一級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品等犯行，始終矢口否認，毫無悔意，本不宜輕縱。然考量其販賣海洛因、甲基安非他命之犯行因未遂而尚未造成毒品擴散之實害；兼衡其素行、國中肄業之智識程度、於警詢時自稱勉持之家境、犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台上字第5235號判決意旨參照）。本院審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，因未遂而尚未造成毒品擴散之實害，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯各罪定其應執行刑為有期徒刑18年。
六、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院98年度台上字第2012號判決意旨參考）。就扣案如附表一編號1所示之粉末10包，經鑑驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重11.56公克，純度1.00％，純質淨重0.12公克；扣案如附表一編號2所示之未吸食香菸1支，經鑑驗檢出第一級毒品海洛因成分，驗前毛重
0.815公克、驗後毛重0.754公克；扣案如附表一編號3至5所示之白色晶體共計9包，驗前總毛重約949.62公克，俱檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總純質淨重約83
5.87公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月23日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵字卷第129頁）、高雄市立凱旋醫院102年8月26日高市凱醫驗字第25185號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第40頁）、內政部警政署刑事警察局102年9月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見警二卷第42頁）各1份在卷可憑。足認上開附表一編號1、2所示之扣案物，確均為第一級毒品海洛因；附表一編號3至5所示之扣案物，均係第二級毒品甲基安非他命，且均為被告販賣未遂及意圖販賣而持有之物，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告上開如事實一、（一）所示之販賣第一級毒品未遂犯行；事實一、（二）所示之意圖販賣而持有第二級毒品犯行項下宣告沒收銷燬之。至上開扣案毒品之包裝袋，均係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，自應與上開毒品一併均予諭知沒收銷燬。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
（二）扣案如附表二編號1之電子磅秤1台（轉碼編號：B0000000
0），係被告所有，用以量秤第一級毒品海洛因重量，亦據被告供承在卷（見訴字卷第112頁），且係供前揭販賣第一級毒品未遂犯行所用之物，業經認定如前所述，並檢出有殘餘之海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院102年8月26日高市凱醫驗字第25185號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見警二卷第40頁），惟客觀上依一般經驗法則判斷，海洛因與電子磅秤並非難以析離，是就上開電子磅秤，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在被告上開如事實一、（一）所示之販賣第一級毒品未遂犯行項下予以宣告沒收。又上開殘餘之毒品既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
（三）扣案如附表二編號2所示之電子磅秤1台（轉碼編號：B00000000），為綽號「阿保」之成年男子所有；如附表二編號5所示之吸食器1組，為綽號「阿西」之成年男子所有，均非被告所有，業據被告於本院審理時供稱在卷（見訴字卷第111至112頁），復查無其他積極證據證明該等扣案物確係被告所有且與被告本案犯行有關，不得沒收。
（四）扣案如附表二編號3、4所示之夾鏈袋各1批，固均為被告所有，業據被告於本院審理時供承在卷（見訴字卷第112至113頁），惟係供其施用毒品時分裝使用，均與其本案犯行無關，爰不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國103年12月9日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官毛妍懿法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月9日
書記 官火秋予 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表一：毒品部分103年度訴字第280號│├──┬──────────────┬──────┬─────────────┬──────────┤│編號│物品名稱數量│查獲地點│鑑定結果│罪名及宣告刑│├──┼──────────────┼──────┼─────────────┼──────────┤│1│海洛因10包（均含包裝袋），含│被告住處2樓│計1包，為粉末狀，檢出第一│林豐盛販賣第一級毒品│││袋毛重合計19.6公克（警一、二│房間牆壁上之│級毒品海洛因成分，淨重11.5│未遂，累犯，處有期徒│││卷第14頁扣押物品目錄表編號2│變電箱內│6公克（驗餘淨重11.45公克，│刑拾伍年陸月。扣案如│││）││空包裝總重0.56公克），純度│附表一編號1、2所示之│││││1.00％，純質淨重0.12公克。│第一級毒品，均沒收銷│││││（法務部調查局濫用藥物實驗│燬之；扣案如附表二編│││││室102年10月23日調科壹字第│號1所示之電子磅秤壹│││││00000000000號鑑定書，見偵│臺，沒收之。│││││字卷第129頁）│││││├─────────────┤│││││計9包，均為粉末狀，俱檢出││││││第一級毒品海洛因成分，合計││││││淨重4.11公克（驗餘淨重4.09││││││公克，空包裝總重1.71公克）││││││，純度37.68％，純質淨重1.5││││││5公克。││││││（法務部調查局濫用藥物實驗││││││室102年10月23日調科壹字第││││││00000000000號鑑定書，見偵││││││字卷第129頁）││├──┼──────────────┼──────┼─────────────┤││2│摻有海洛因之未吸食香菸1支│被告住處桌上│計1支，檢出第一級毒品海洛│││││皮包內│因成分，驗前毛重0.815公克││││││，驗後毛重0.754公克。││││││（高雄市立凱旋醫院102年8月││││││26日高市凱醫驗字第25185號││││││濫用藥物成品檢驗鑑定書，警││││││二卷第40頁）││├──┼──────────────┼──────┼─────────────┼──────────┤│3│甲基安非他命7包（均含包裝袋│被告住處2樓│計9包：│林豐盛意圖販賣而持有│││），含袋毛重合計44.5公克（警│房間牆壁上之│①其中4包均為白色塊狀晶體│第二級毒品，累犯，處│││一、二卷第14頁扣押物品目錄表│變電箱內│，編號A1至A4，俱檢出第二│有期徒刑捌年陸月。扣│││編號1）││級毒品甲基安非他命成分，│案如附表一編號3至5所│├──┼──────────────┼──────┤驗前總毛重約29.59公克，│示之第二級毒品，均沒││4│甲基安非他命1包（含包裝袋）│被告住處客廳│推估驗前總純質淨重約27.4│收銷燬之。│││，含袋毛重計2.45公克（警一、│左邊衣櫃內│1公克。││││二卷第18頁扣押物品目錄表編號││②其中5包均為白色晶體，編││││1）││號A5至A9，俱檢出第二級毒││├──┼──────────────┼──────┤品甲基安非他命成分，驗前│││5│甲基安非他命1大包（含包裝袋│被告住處4樓│總毛重約920.03公克，推估││││），含袋毛重計909公克（警一│神明廳黑色包│驗前總純質淨重約808.46公││││、二卷第14頁扣押物品目錄表編│包內│克。││││號5）││（內政部警政署刑事警察局10││││││2年9月11日刑鑑字第00000000││││││84號鑑定書，見警二卷第42頁││││││）││└──┴──────────────┴──────┴─────────────┴──────────┘┌──────────────────────────────┐│附表二：扣案物部分103年度訴字第280號│├──┬─────────────────┬─────────┤│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────────┼─────────┤│1│電子磅秤1台（轉碼編號：B00000000）│在被告住處2樓房間││││牆壁上之變電箱查獲│├──┼─────────────────┼─────────┤│2│電子磅秤1台（轉碼編號：B00000000）│在被告住處2樓房間││││牆壁上之變電箱查獲│├──┼─────────────────┼─────────┤│3│夾鏈袋1批│在被告住處2樓房間││││牆壁上之變電箱查獲│├──┼─────────────────┼─────────┤│4│夾鏈袋1批│在被告住處客廳沙發││││左側夾層查獲│├──┼─────────────────┼─────────┤│5│吸食器1組│在被告住處飲水機下││││方置物櫃內查獲│└──┴─────────────────┴─────────┘