裁判字號：臺灣南投地方法院99年勞簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國100年04月27日
裁判案由：給付資遣費
臺灣南投地方法院民事判決99年度勞簡上字第2號上訴人 陳慧如 訴訟代理人 王士銘 律師複代理人 林志銘 律師被上訴人 李周寅 即南投縣私立欣欣幼稚園上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國99年6月14日本院南投簡易庭98年度投勞簡字第8號第一審判決提起上訴，本院合議庭於100年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判部分，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾捌萬捌仟柒佰伍拾元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
(一)上訴人自民國82年10月2日起受僱於被上訴人李周寅即南投縣私立欣欣幼稚園，擔任幼稚園教師工作。詎料，98年8月25日被上訴人透過園長即訴外人 黃珍琪 要求上訴人自翌日起無庸前來上班，並要求上訴人之女即訴外人 李昀薏 一同離開欣欣幼稚園。上訴人服務欣欣幼稚園數十年，突遭被上訴人片面終止勞僱關係，其解僱並不合法，上訴人於98年9月16日在南投縣政府勞資爭議協調會，向被上訴人之代理人黃珍琪為終止勞僱契約之意思表示，並請求資遣費。惟屢經上訴人請求，均遭被上訴人拒絕，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款、第4項及同法第17條規定提起本件訴訟，請求被上訴人給付資遣費。
(二)上訴人得請求資遣費之年資即計算基數為13.75【計算式：①依勞基法第17條規定(舊制)：上訴人自82年10月2日起至94年6月30日止可請領資遣費之年資為1×｛11＋（8/12）｝＝11.6666個月。②依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條規定(新制)：上訴人自94年7月l日起至98年9月1日止可請領資遣費之年資為0.5×｛4+（2/12）｝＝2.08333個月，合計共13.75個月(11.6666＋2.08333＝13.75，小數點百分位以下四捨五入)】，並以月平均工資21,000元計算，則上訴人共可請求資遣費288,750元。另被上訴人就98年8月份之薪資21,000元仍未給付，因此部份與平均工資計算、勞動契約存否有證據資料同一性，不甚於妨礙被上訴人之防禦及本案之終結，並經被上訴人自承未給付上訴人98年8月份之薪資，爰依兩造間之勞動契約一併請求。為此聲明：1.被上訴人應給付上訴人309,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2.上訴人願供擔保請准宣告假執行。3.訴訟費用由被上訴人負擔。
(三)被上訴人因學生人數減少，為求學校收支平衡而解僱上訴人，卻未依法支付資遣費。而上訴人尚有2個稚齡孩子待扶養，為了生活勢必得工作，豈有可能隨性辭職，且上訴人因遭被上訴人非法解僱，曾失業4個月，並領有失業津貼給付，上訴人顯已自身難保，遑論慫恿被上訴人之員工離職，益證上訴人於家庭生活經濟壓力下，實無主動離職之意願及行為，被上訴人主張上訴人主動離職，並非事實。且上訴人亦無曠職3日之情事，否則上訴人無須於98年8月26日致電被上訴人要求被上訴人處理非法解僱一事。又因被上訴人8月份之薪資21,000元仍未給付，上訴人乃於98年10月26日前往被上訴人處要求支領，被上訴人即要求上訴人簽寫離職切結書，倘上訴人確有曠職3日之情事，被上訴人已合法解僱上訴人，何需要求上訴人簽寫離職切結書。是被上訴人乃係為避免支付資遣費，故於98年8月25日大班結業後要求上訴人離職，待上訴人曠職3日後，即以上訴人曠職3日為由終止勞動契約，惟既係被上訴人先以不正方法開除上訴人，即不應容許被上訴人以上訴人曠職3日為由拒絕給付資遣費。
二、原判決命被上訴人應給付上訴人21,000元及自99年6月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並命兩造分擔訴訟費用。上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人288,750元；(三)上訴人願供擔保，請准予宣告假執行；(四)訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人除引用其在原審提出之書狀及所為之陳述外，於本院聲明及補充陳述如下：
(一)就依勞工退休金條例第12條規定請領資遣費之年資，更正為自94年7月l日起至98年8月31日止計算。是上訴人請求資遣費為288,750元【計算式：①依勞基法第17條規定：上訴人自82年10月2日起至94年6月30日止，計算基數為11年8個月，月平均工資為21,000元，得請求之資遣費為245,000元｛21,000元×（11＋8/12）＝245,000元｝。②依勞退條例第12條規定；上訴人自94年7月l日起至98年8月31日止，計算基數為4年2月，得請求之資遣費為43,750元（21,000元×｛4＋（2/12）｝×1/2＝43,750元）。245,000元＋43,750元＝288,750元】。
(二)被上訴人具有裁員壓力，上訴人若被動待被上訴人資遣，尚可領取28萬餘元之資遣費，依經驗法則，應無選擇主動離職之理，是被上訴人辯稱上訴人早已預謀離開被上訴人處，與事實不符有違常情，不足採信。且上訴人遭被上訴人非法解僱後，於家中待業，領取失業津貼，並於遭被上訴人非法解僱之第2日即98年8月27日即向有關政府機關求援，足證上訴人實無主動離職之意願。又上訴人於幼稚園任教期間，幼稚園平均約1個月換1個老師，且幼稚園於85年8月曾要求訴外人 陳麗朱 不用去上班，嗣後再以存證信函告知該名老師曠職3天，而曾遭幼稚園驅趕之老師不在少數，被上訴人並以同樣手法非法解僱訴外人 吳惠春 ，並拒絕給付其資遣費，是被上訴人辯稱上訴人慫恿 吳春惠 一起離職一節，顯與事實不符，不足採信。至被上訴人辯稱上訴人受高薪引誘早預謀離開被上訴人處一節，因與事實不符，亦不足為採。
(三)又被上訴人曾於98年8月18日至同年月25日上網公開徵求新專任老師，是被上訴人因有財源及裁員之壓力，確有預謀藉非法解僱上訴人之方式，規避給付28萬餘元之資遣費。另因上訴人年資較深，將上訴人裁員可省下一筆資遣費，上訴人為避免突遭園長告知明天毋庸來上班，故以錄音方式自我保護。再者，黃珍琪目前仍於幼稚園上班，無法期待其據實陳述，且證人 江欣穎 於原審作證時，仍屬被上訴人之員工，亦難期待其為真實陳述。
(四)且原審既已肯認勞工在勞資糾紛中欲就被任意解僱或資遣之舉證，有其實際困難，則本件應能適用民事訴訟法第277條但書規定，減輕上訴人之舉證責任，或容許上訴人以間接事實證明遭非法解僱之要件事實。故上訴人既已舉證證明「無主動離職之動機及行為」、「被上訴人因新生招生不足有裁員之壓力」、「被上訴人亦以同樣方式資遣其他員工且拒絕給付資遣費」、「上訴人於遭解僱之第1日(98年8月26日)晚上立即致電被上訴人反應無法工作之情形卻遭被上訴人不理不睬」、「上訴人於致電被上訴人反應無效，於隔日(98年8月27)早上又遭被上訴人拒絕上班，上訴人立即前往行政機關尋求援助」及「非自願性離職向勞工局請求失業給付」等情，可合理推論若非被上訴人非法解僱上訴人，且拒絕上訴人提供勞務，上訴人何需接連向被上訴人及主管機關尋求援助，足證被上訴人辯稱因上訴人連續曠職3日而終止兩造勞動契約一節，顯非適法。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審陳述略以：
(一)上訴人於98年8月26日未辦理請假手續，擅自離職、嚴重曠職，造成幼稚園重大損害，經被上訴人以存證信函通知，並要求其負一切損害賠償責任，惟上訴人置之不理，甚至變本加厲，竊取本園之學生資料，除在外散布對本園不利言語外，更慫恿學生家長不要讓其子女至本園就讀，並帶走本園學生到別家幼稚園就讀，造成本園損失慘重。而勞工無正當理由繼續曠工3日以上，雇主得不經催告而終止勞動契約，為勞基法第12條第1項第6款所明定，被上訴人既依該規定終止勞動契約，自依法無庸給付資遣費。又上訴人於98年8月26日曠職後，9月初馬上至他家幼稚園上班，並能在幾天內說服其他家長配合將小孩跟他到上班地點就讀，上訴人顯早已預謀離開被上訴人處，且實際上訴人於98年6、7月間即暗中蒐集本園招生機密，並作準備，竊取電腦內資料，甚於98年7月初慫恿其他教職員一同離開幼稚園，吳惠春即與上訴人一起離開至同一家幼稚園上班。
(二)又訴外人黃珍琪僅為欣欣幼稚園教師並非園長。又上訴人提出之所謂園務會議紀錄，無非係上訴人平日祕密盜錄園內教職員工之談話後，東拉西扯拼裝之紀錄，因若是真的園務會議必有時間、日期、與會人員簽名等紀錄，是上訴人上開所提不足為採。而上訴人98年8月份之薪資，被上訴人早已備妥，僅因上訴人曠職心虛未前來領取，且離職同意書之簽署、辦理移交，交還一切重要文件，本為於各公私立機關任職後離職之要求，然上訴人曠職復拒不簽署離職同意書，可見態度傲慢，故意興訟。其次，上訴人未失業，竟向勞工保險局請領失業救濟金。再者，上訴人於99年5月12日提出之減縮訴之聲明狀中，業已自承曠職3天，故被上訴人依勞基法第12條第1項第6款處理並無不當，職是，上訴人既違法在先，豈可恣意求償任何費用。並聲明：1.上訴人之訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。3.若為不利被上訴人之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、被上訴人除引用其在原審提出之書狀及所為之陳述外，於本院補充陳述如下，並聲明請求駁回上訴，訴訟費用由上訴人負擔：上訴人上訴理由未見上訴人提出確鑿之證據，是以，上訴人上開所言均係其臆測欺瞞之詞，不足採信。且上訴人98年8月26日曠職，卻早於同年7月13日、8月3日、8月19日於工作場所錄音，可見上訴人受高薪引誘早有離開幼稚園之預謀。又審視上訴人所提錄音譯文內容，從頭至尾未有人令上訴人毋庸來上班之語句，而黃珍琪於上訴人所提錄音中之陳述，亦與上訴人曠職一節無關係。另上訴人於98年10月26日前來幼稚園領薪水當然要辦理離職證明書之程序，因為教育局有教職員名冊，必須向教育局辦理幼稚園與員工的往來手續。再者，幼稚園一向都有向職訓中心及人力銀行求才，此與上訴人曠職一事亦無涉等語。
參、本件經準備程序整理並協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下，並由本院採為判決之基礎：
(一)上訴人原係受僱於被上訴人，自82年10月2日開始任職。
(二)兩造就本件勞資爭議曾於98年9月16日經南投縣政府勞工局勞資協調會協調。
肆、本院之判斷：
一、兩造間勞動契約之起始與終止：
(一)上訴人主張其原係受僱於被上訴人，自82年10月2日開始任職，並未定期限繼續在被上訴人幼稚園任職，此為兩造所不爭執，是以兩造間之勞僱關係應屬適用勞動基準法之不定期勞動契約，堪以認定。
(二)上訴人主張被上訴人幼稚園有裁員壓力，為避免支付資遣費，故於98年8月25日大班結業後由被上訴人幼稚園之園長即訴外人黃珍琪片面要求上訴人離職，上訴人不服而提出勞資爭議陳情，被上訴人卻待上訴人未到班3日後，即以上訴人曠職3日為由終止勞動契約，被上訴人係以不正方法開除上訴人，其解僱並不合法，上訴人於98年9月16日在南投縣政府勞資爭議協調會，向被上訴人之代理人黃珍琪為終止勞僱契約之意思表示，並請求資遣費等語。被上訴人則以被上訴人 李周寅才 是幼稚園負責人兼園長，伊沒有通知上訴人解僱，被上訴人並不知上訴人未到職上班之原因為何，上訴人於98年8月26日未辦理請假手續，擅自離職、嚴重曠職，經被上訴人以存證信函通知，故依勞動基準法第12條規定終止勞動契約等語置辯。經查：
１、按勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第12條第1項第6款、第2項定有明文。上訴人原係受僱於被上訴人，被上訴人主張上訴人自98年8月26日起無正當理由繼續曠工三日以上，上訴人則以其係遭被上訴人要求離職而無法到班，並非無正當理由等語資為抗辯。經查，上訴人係於98年8月27日填具「勞資爭議陳情書」提出於南投縣政府，其事實陳述略以：被上訴人之園長黃珍琪於98年8月25日在無預警情況下到教室告知上訴人稱「妳做到今天，明天不要來了，下午把東西整理一下，連妳女兒的東西收一收，明天也不要來了」，上訴人乃於同年月26日晚間與被上訴人李周寅協調，但未達共識，上訴人希望依勞基法法令訴求遣散費及出具非志願離職證明書等語，嗣經南投縣政府於98年9月16日下午召開勞資爭議協調會，此有南投縣政府99年12月2日府社勞資字第09902466440號函附兩造間勞資爭議案相關資料全卷影本1份在卷可稽。關於上訴人主張其於98年8月26日晚間聯絡被上訴人洽商一事，被上訴人李周寅則自陳「我並沒有主動打電話給上訴人，都是上訴人打電話給我的，而且是晚上，上訴人打電話給我當晚我有應酬，而且已經在睡覺了，所以我不清楚上訴人在講些什麼」等語（見本院99年10月19日準備程序筆錄）。又雖被上訴人辯稱其幼稚園之園長僅為被上訴人李周寅，訴外人黃珍琪並非園長，自亦無權對上訴人為通知解僱云云；然查，被上訴人於98年9月16日出席嗣經南投縣政府召開之勞資爭議協調會所出具之委託書（附於南投縣政府99年12月2日府社勞資字第09902466440號函附件）明確記載「有關本園教師陳慧如曠職事件，召開勞資爭議協調會，委由園長黃珍琪代理出席。委託人：欣欣幼稚園負責人李周寅，受委託人：園長黃珍琪」等語，並由訴外人黃珍琪於協調會中代表資方即被上訴人幼稚園發言表示「 陳員 （即上訴人）部分：…園所依勞基法第12條相關事由與陳員終止契約」等語，足認訴外人黃珍琪確係擔任被上訴人幼稚園之園長職務，其權限範圍並得依被上訴人授權而為被上訴人幼稚園之人事管理，被上訴人辯稱其幼稚園之園長並非訴外人黃珍琪，其亦無權對上訴人為通知解僱云云，顯係臨訟託詞，核不足採。參以被上訴人幼稚園於98年8月18日即透過行政院勞工委員會職業訓練局中彰投區就業服務中心南投就業服務站求才，徵求幼教老師2名、學歷專上，此有行政院勞工委員會職業訓練局中彰投區就業服務中心100年2月10日中就投字第1000003320號函在卷可稽；衡諸經驗法則，上訴人既於98年8月26日以電話向被上訴人李周寅尋求協商，未果即於翌日向南投縣政府提出「勞資爭議陳情書」，足見上訴人並非願與被上訴人合意終止勞動契約而離職，而訴外人黃珍琪確係擔任被上訴人幼稚園之園長職務而有人事管理權限，被上訴人幼稚園復於98年8月18日進行求才廣告徵求幼教老師2名，堪認上訴人主張其於98年8月25日幼稚園大班結業後遭被上訴人幼稚園之園長即訴外人黃珍琪片面要求上訴人離職，上訴人不服而提出勞資爭議陳情等情，應非虛妄，核堪採信。是以，自上訴人於98年8月25日遭被上訴人幼稚園片面要求離職時起，上訴人提出勞資爭議請求協調期間，上訴人係因被上訴人片面拒絕上訴人提供勞動同時拒絕再依兩造間之勞動契約給付工資，上訴人未到職到工，自非無正當理由，故被上訴人於98年9月1日以公告將上訴人「撤職」（見原審卷第140頁）及被上訴人代理人黃珍琪於98年9月16日出席經南投縣政府召開之勞資爭議協調會表示被上訴人依勞動基準法第12條相關規定與上訴人終止契約云云，其對於上訴人不經預告終止勞動契約，即屬無據。
２、又上訴人主張因被上訴人幼稚園違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益，被上訴人甚且命令上訴人不必再來上班，故依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止勞動契約等語。按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第14條第1項第6款及第2項設有規定。經查，上訴人自98年8月25日下班後，即受被上訴人幼稚園管理人員通知已遭解僱、翌日起不能再到班，且被上訴人由訴外人黃珍琪於協調會中代表資方即被上訴人幼稚園發言表示「陳員（即上訴人）部分：…園所依勞基法第12條相關事由與陳員終止契約」等語，均已如前述，而被上訴人以上開勞資爭議協調會中之意思表示而為終止兩造間勞動契約，與勞動基準法第12條第1項第6款之規定不符，被上訴人上開意思表示不生終止契約之效力，亦如前述，而被上訴人上開所為之明示意思表示，顯係片面拒絕上訴人提供勞動同時拒絕再依兩造間之勞動契約給付工資，自屬違反勞動契約致有損害上訴人之勞工權益，上訴人於南投縣政府98年9月16日召開之勞資爭議協調會中向被上訴人代理人通知「要求依勞基法規定給付資遣費及開立離職證明」等語，而依勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止兩造間之勞動契約之意思表示，於法並無不合，是以，於被上訴人受終止兩造間之勞動契約之通知時，上訴人所為終止契約意思表示發生效力，即自98年9月16日起，兩造間之勞動契約業經上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止之。
二、資遣費及預告期間工資之計算：
(一)按依勞動基準法第11條至18條之規定，勞動契約之合法終止，可分為以下情形：單方片面終止，又可區分為「由雇主一方終止契約」及「由勞工一方終止契約」之情形：㈠由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第11條之規定終止勞動契約時，雇主須經預告（或給付預告期間之工資）且須發給資遣費；②依同法第12條之規定終止勞動契約者，雇主不須經預告，且依同法第18條規定勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費；③依同法第13條但書之規定終止勞動契約者，雇主須經預告（或給付預告期間之工資）且須發給資遣費。㈡由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定終止勞動契約者，勞工不須經預告，且因預告期間及資遣費之規定係為勞工之利益而設，依同法第14條規定而由勞工終止勞動契約之情形，係因可歸責於雇主之事由，自不得反而剝奪勞工原依勞動契約及勞動基準法所享有之預告期間及資遣費利益，是依同法第18條規定之反面解釋，勞工自得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費；②依同法15條規定，勞工須經預告，但依同法第18條規定不得請求加發預告期間工資及資遣費。合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。倘勞工或雇主非依上述規定所定得終止勞動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示，則屬非法終止勞動契約，不生終止勞動契約之效力，勞動契約既未終止，則勞動契約仍繼續存在，即無從請求給付預告期間工資及資遣費。
(二)本件兩造間之勞動契約，係由勞工即上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告而合法終止，已如前述，依上開說明，上訴人自得請求雇主即被上訴人發給資遣費。
(三)按資遣費之計算，依勞動基準法第17條規定，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，依前開計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計。又勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於勞工退休金條例施行（按為94年7月1日）後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞工退休金條例之退休金制度者，其適用勞工退休金條例前之工作年資，應予保留；保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。上述保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。又適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定；依前開規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。勞工退休金條例第11條第1項至第3項、第12條第1項、第2項設有規定。
(四)本件兩造間之勞動契約於98年9月16日經上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止；又上訴人於當日前六個月之工資均為21,000元，此為兩造所不爭。查上訴人自82年10月2日起受僱於被上訴人繼續工作至94年7月1日為止，其勞工退休金條例施行前之工作年資為11年8個月，依勞動基準法第17條規定計算，亦即雇主應發給11又8/12個月平均工資之資遣費，故該部分年資上訴人得領資遣費245000元【計算式：21000*(11+8/12)＝245000】；又上訴人自94年7月1日起繼續受雇於被上訴人至98年9月16日，上訴人僅聲明請求計算至98年8月31日止，其適用勞工退休金條例施行後之資遣費計算年資部分為4年2個月，依上開規定，每滿
1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限之資遣費，故該部分年資上訴人得領資遣費43750元【計算式：21000*(4+2/12)*1/2＝43750】。故而上訴人得請求被上訴人給付之資遣費合計為288750元【計算式：245000+43750=288750】。
三、綜上所述，上訴人依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條之規定，請求被上訴人再給付資遣費288,750元，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年4月27日
勞工法庭審判長法官蔡岱霖
法官李蓓法官黃怡瑜以上正本係照原本作成本件不得再上訴。
中華民國100年4月27日
書記官林書慶