裁判字號：臺灣高等法院88年重上更㈠字第44號民事判決
裁判日期：民國89年01月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上更㈠字第四十四號
上訴人即被上訴人 張光龍 新
劉俊良 新右一人訴訟代理人 黃國郎 律師被上訴人即上訴人京城證券股份有限公司法定代理人 阮信囊 訴訟代理人 陳錦隆 律師
林東原 律師被上訴人即上訴人 呂明煖 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十六日臺灣新竹地方法院八十四年重訴字九十六號第一審判決提起上訴，張光龍並為擴張之聲明，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
被上訴人呂明煖、京城證券股份有限公司應連帶再給付上訴人張光龍新台幣貳萬叁仟元及台灣積體電路製造股份有限公司股票壹萬陸仟壹佰貳拾捌股、永大機電工業股份有限公司股票玖佰貳拾股、致福股份有限公司股票伍仟陸佰捌拾肆股。
上訴人張光龍其餘擴張之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)，由兩造各自負擔。
上訴人張光龍擴張之訴訴訟費用由上訴人張光龍負擔五分之一，餘由上訴人呂明煖、京城證券股份有限公司連帶負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人劉俊良方面(下稱劉俊良)：
、上訴部分
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人劉俊良敗訴部分（駁回新台幣五萬元部分除外）廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人呂明煖、京城證券股份有限公司應連帶再給付上訴人新台
幣(下同)一千五百元及國泰人壽保險股份有限公司股票一千二百股、統一食品股份有限公司股票二千零八十股。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原審及本院前次判決記載相同者，予以引用外，補稱：按民法二百十七條第一項：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」之規定，應以損害之發生或擴大，與被害人之行為有無相當因果關係為斷。若被害人之行為與損害之發生或擴大無相當因果關係，縱被害人有疏忽，亦無本條之適用。原判決既認定呂明煖未經劉俊良之同意盜領、盜賣股票，造成劉俊良財產上之損失，而呂明煖為京城證券股份有限公司（以下稱京城公司）之營業員，負責受客戶委託買賣股票，劉俊良以客戶之立場，基於對證券公司及營業員之信賴，依營業員之要求，交付印章或存摺辦理委辦事項，應難認係與有過失；況且劉俊良縱因買賣股票之方便，而將印章或存摺交給呂明煖，亦未必發生盜領、盜賣股票之結果，則劉俊良之過失行為，顯與損害之發生或擴大無相當因果關係，原審以劉俊良擅將存摺交給呂明煖，呂明煖始得以盜領、盜賣股票，認為與有過失，依過失相抵原則，令劉俊良負擔十分之二之過失責任，顯有未合。
三、證據：援用第一審所提證據。
、答辯部分
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審之訴訟費用由上訴人呂明煖、京城證券股份有限公司負擔。
二、陳述：除與原審及本院前次判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠依有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第十五條第二項規定：「交割人員於辦理
投資人集中保管股票現券送存時，應要求提出買賣報告書或其他證明文件，以查證客戶所持有價證券確屬本人所有．．．」。查呂明煖為京城公司僱用之營業員，負責受客戶委託買賣股票，而呂明煖盜領、盜賣劉俊良之股票，依最高法院四十二年台上字第一二二四號判例意旨，京城公司本應與呂明煖連帶對劉俊良負損害賠償責任；又呂明煖盜領股票後，係利用訴外人 陳欽琳 等人之帳戶賣出，依上開規定，京城公司本應要求提出買賣報告書或其他證明文件，以查證客戶所持有之有價證券是否確屬其本人所有，惟竟疏忽而未要求呂明煖提出上述文件查證，致使呂明煖得以利用第三人帳戶賣出盜領之股票，足見京城公司就本件集中保管股票現券送存之管理監督顯有疏失，確應與呂明煖連帶負損害賠償責任。
㈡劉俊良被盜賣之股票，其中國壽股票五千股，於八十四年七月二十五日除權，每
千股無償配發二百股，可配發一千股，又每千股無償配息一千五百元，可配息七千五百元元；統一股票八千股，於八十四年七月二十二日除權，每千股無償配發三百股，可配發二千四百股，為被上訴人在原審所不爭執。前開配息配股部分，屬劉俊良依既定計劃可得之利益，為其可請求之損害賠償範圍。原審就此部分為劉俊良勝訴之判決，認事用法並無違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人即被上訴人張光龍方面(下稱張光龍)：
、上訴部分
一、聲明：求為判決：㈠原判決駁回上訴人張光龍關於後開第一項部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人呂明煖、京城證券股份有限公司應連帶給付上訴人新台
幣三萬三千七百五十元及台灣積體電路製造股份有限公司股票二萬五千二百股、永大機業工業股份有限公司股票三千四百五十股、致福股份有限公司股票一萬一千一百六十五股。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與劉俊良之陳述相同，並引用最高法院八十七台上字第七六八號判決。
三、證據：援用第一審所提證據。
、答辯部分
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審之訴訟費用由上訴人呂明煖、京城證券股份有限公司負擔。
二、陳述：與劉俊良之陳述相同。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、上訴人即被上訴人京城證券股份有限公司方面(下稱京城公司)：
一、上訴聲明：㈠原判決除已確定部分外均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人張光龍、劉俊良在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人張光龍、劉俊良負擔。
三、陳述：除與原審及本院前次判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠股票買賣交割手續之辦理，應具備股票存摺、印章，而銀行存款之提領，亦應具
備銀行存摺及印章始得辦理，且股票存摺及銀行存摺應交還客戶自行保管，故證券公司與客戶間之法律關係，在委託買入股票時，於客戶交付股款與公司，公司交付股票與客戶（不論交付現股或存入集保帳戶）後即終止（客戶需在買進報告書及交割憑單上用印），而由客戶自行保管股票或股票存摺及印章；嗣客戶委託賣出股票時，於客戶交付股票或股票存摺與公司，公司交付股款與客戶後即終止（客戶另需在賣出報告書及交割憑單上用印）。倘客戶為自己交割方便，將股票或股票存摺及印章交付營業員代為辦理，此部分營業員之行為，即非執行公司職務上之行為，而係該營業員為執行其私人與客戶間委任關係之行為，與民法第一百八十八第一項規定不符，難認公司應就此項受僱人非職務上之行為，與受僱人負連帶侵權之責。此有臺灣高等法院八十五年重上字第二九六號判決及最高法院八十六年度台上字第一○六五號判決可參。而張光龍、劉俊良係為自己交割方便，而將股票存摺交付呂明煖代為辦理，揆諸上開判決意旨，難謂呂明煖代張光龍等二人保管存摺辦理交割之行為，係執行公司職務上之行為，張光龍二人據此要京城公司負連帶賠償責任，顯無理由。
㈡次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害
及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文，而「預期利益，係指依通常情形，或依已定計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性。被上訴人僅以兩造訂約合建之土地嗣後漲價之單純事實，而請求賠償預期利益，原審遽予准許，亦有違誤」，此有最高法院六十九年度台上字第二五○四號判決可資參照，是以所謂可得預期之利益並非只僅有取得利益之希望或可能，需具有客觀的確定性始可。經查依劉俊良既定計畫，係於八十四年五月間即賣出係爭股票獲利了結，則八十四年六月後始配發之股票、股息，不在其預期中，應非劉俊良可請求之損害賠償。
㈢再依我民法第一八八條第一項規定，僱用人的責任，固以受僱人成立侵權行為為
前提，但不得據此而認為僱用人係代負責任，蓋該項規定，係仿自德民第八三一條，如其發展史所示，僱用人係就自己選任監督的過失負責，此觀之於僱用人得證明以盡選任監督注意而免責之規定而益明。僱用人係就自己之行為而負責，非係代負他人侵權行為之責任。又「所謂被害人與有過失，應包括助成損害原因事實之成立在內，非僅以助成損害本身之發生或擴大為限」；「被害人之與有過失，並不以其違反義務為前提，苟被害人對於危險有預見之可能，而疏於注意，至助成損害之發生或擴大時，即足當之」，此亦有最高法院五十八年台上字第三四二七號及七十五年台上字第一○一二號判決及 史尚寬 先生見解可稽。故縱認京城公司應負選任監督上過失之賠償責任，然張光龍等既自行將股票存摺交呂明煖保管，並委託代填單據，當時非不能預見有股票被盜領盜賣之風險，其行為顯係助成損害發生或擴大者，依民法第二百十七條第一項規定，縱張光龍等受有損害，亦應減免京城公司一半之賠償責任，始符法旨。
㈣張光龍主張呂明煖有盜賣股票之侵權行為，並未舉證以實其說：
⒈經查張光龍自認印鑑章為其所有，惟辯稱係被盜蓋云云，自應就印章被盜蓋之事實負舉證責任。
⒉又「當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第二百七九
條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據。」、「證據的憑信力，審理事實之法院，於法律所許範圍內有衡情認定之權。又同一證人之供述，雖有前後矛盾之處，並非全然不能採用。」、「關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，不能因其供述時期有先後不同，即執為判定證據力強弱之標準，上訴意旨謂應憑初供，未免無據。」此有最高法院院四十四年台上字第九八八號判例、最高法院七十一年度台上字第三七八號判決及最高法院二十九年度上字第七九五號判例可供遵循。
⒊按呂明煖固於八十四年六月二十一日新竹調查站時供述與檢察官偵訊時所供，
前後不一，原審法院未詳為審查，即認案重初供，據採片斷筆錄，認定呂明煖有盜賣股票之侵權行為。揆諸上開說明，自難辭無違誤。
㈤退萬步言，縱認呂明煖所為已構成因執行職務不法侵害他人權利之侵權行為，京城公司因已盡其注意義務，無庸與受僱人連帶負損害賠償責任：
⒈查呂明煖之行為如構成侵權行為，則張光龍、劉俊良所受損害，於呂明煖持渠
等印章、存摺將股票盜領出據為己有時即已發生，至其之後再利用第三人之帳戶將股票賣出，不過對其侵權行為所得之物所為之處分而已，即京城公司縱依法要求客戶提出買賣報告書或其他證明文件，亦不能妨礙或阻止已發生之侵權行為及損害。因此，京城未要求客戶提出買賣報告書或其他證明文件，縱與證券管理法規未合，惟與本件侵權行為之成立及損害之發生亦無相當因果關係。
⒉按選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意或加以相當之注意而仍不免
發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項但書定有明文。如前所述，京城公司在選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，而呂明煖身為營業員熟諳法令及公司規定，卻仍有違反契約之行為，顯非京城公司所能防杜；抑且京城公司即使盡相當之注意，仍無法避免損害之發生，依此，京城公司毋庸對此行為負連帶賠償之責。
四、證據：除援用第一審所提證據外，並補提左列證物為證：㈠最高法院六十九年度
台上字第二五○四號判決、㈡ 孫森焱 著民法債編總論第三二八頁、㈢王澤鑑著民法學說與判例研究（一）第八頁、㈣最高法院判決二則、㈤史尚寬著債法總論第二九五頁、㈥台灣新竹地方法院筆錄節本三份、㈦最高法院七十一年度台上字第三七八號判決、㈧台灣新竹地方法院檢察署訊問筆錄節本一份、㈨新竹調查站調查筆錄節本一份。（以上均影本）
丁、上訴人即被上訴人呂明煖方面(下稱呂明煖)：上訴人呂明煖經合法通知而未到場，亦未提出任何聲明或陳述。
理由
一、程序方面：
㈠呂明煖經合法通知未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依張光龍、劉俊良之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡京城公司於民國八十四年十二月十一日召開股東臨時會，決議與京華綜合證券股份有限公司進行營業讓與並辦理解散，嗣經財政部證券管理委員會於八十五年三月八日以（八五）台財證（三）第一八五０四號函核准在案。聲明人公司於股東臨時會選任阮信囊及 江輝龍 二人為清算人，並於八十五年三月十五日正式就任，其中江輝龍嗣後因故辭職，依公司法第八條第二項規定，自是日起阮信囊即為聲明人公司負責人，並依民事訴訟法第一百七十五條規定，聲明承受訴訟，核與卷附之股東會議紀錄、證管會函、清算人同意書及陳報狀影本所載相符（見本院重上卷第五十九－六十五頁），應予准許。
㈢京城公司經原審判決應與呂明煖連帶給付，京城公司以過失相抵為由提起上訴，係提出非基於個人關係之抗辯為理由，其訴訟標的對於共同訴訟之呂明煖即屬必需合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，京城公司之上訴效力及於未提起上訴之呂明煖，爰併列呂明煖為上訴人。
㈣上訴人張光龍就系爭股票於八十五年配股、配息部分擴張應受判決事項之聲明，毋須經他造之同意（他造亦無爭執），應予准許，合先敍明。
二、本件張光龍、劉俊良起訴主張：呂明煖係京城公司之營業員，負責受客戶委託買賣股票，張光龍、劉俊良均係京城公司之客戶，均在京城公司開立帳戶，從事股票之買賣。呂明煖於八十四年一月十一日趁張光龍辦理華航公司及建台公司零股買賣交割之機會，未經同意，盜蓋張光龍之印鑑章於空白之存券領回單上，於八十四年一月十一日盜領張光龍台積公司股票十四張一萬四千股及永大公司股票十張一萬股，而於同年月十二日未經張光龍之委託授權，利用訴外人 章混成 之二一三九─０帳戶盜賣花用。復於同年月十八日又盜領致福公司股票十四張一萬四千股，並於同日利用訴外人 張寶妹 之六三０六─０帳戶盜賣。呂明煖另於八十三年十一月間趁劉俊良交付印鑑章填委託書委託其購買京華高科技基金之機會，未經同意，擅自盜蓋劉俊良之印鑑於空白之存券領回單上，於同月十九日以同樣手法盜領劉俊良寄存於京城公司集保之股票，計國壽公司股票五張五千股、統一公司股票八張八千股，於同日盜賣給訴外人陳欽琳。又於八十三年十一月間將劉俊良委託其購買京華高科技基金之價款五萬元，侵占入己，存入其私人帳戶內花用。呂明煖盜領盜賣劉俊良之上開股票及侵占上訴人劉俊良委託其購買京華高科技基金之價款五萬元，係故意不法侵害上訴人之權利，依民法第一百八十四條第一項前段應負損害賠償責任。而京城公司係呂明煖之僱用人，對呂明煖之選任及監督其職務之執行，顯然未盡相當之注意，依民法第一百八十八條第一項前段規定，自應與上訴人呂明煖連帶負損害賠償責任。張光龍被盜賣之股票，其中台積公司股票十四張計一萬四千股，八十四年六月十五日除權配股，共計可配發一萬一千二百股。八十五年六月間再除權，共計可配發二萬零一百六十股，連被盜賣之股票合計共損失四萬五千三百六十股，減去原審判決勝訴部分（00000-00000=2520
0），計損失二萬五千二百股。永大公司股票十張計一萬股，八十四年六月一日除息及除權，共計可配息二萬五千元、配股一千五百股，八十五年六月間除權配股，共可配息二萬八千七百五十元、配股一千一百五十股，連被盜賣之股票合計共損失五萬三千七百五十元及一萬二千六百五十股，扣除原審判決勝訴部分之二萬元及九千二百股，計損失三萬三千七百五十元及三千四百五十股（00000-00000=33750)、(00000-0000=3450)。致福公司十四張計一萬四千股，八十四年六月十四日除權，共計可配發六千三百股，八十五年六月間再除權，共可配發七千一百零五股，連被盜賣之股票合計共損失二萬七千四百零五股，扣除原審判決勝訴部分之一萬六千二百四十股，計損失一萬一千一百六十五股，以上八十五年六月間除權配股配息部分，亦屬損害之範圍，應由京城公司及呂明煖連帶賠償。（原判決駁回劉俊良請求呂明煖、京城公司連帶給付購買京華高科技基金五萬元部分，已經確定)
三、京城公司則以：客戶向證券商申請開設有價證券集中保管帳戶，應先填寫「開戶申請書」，並留存印鑑或簽名存檔。又客戶於證券商開設保管帳戶後，由證券商發給證券存摺，前項證券存摺應由客戶收執並妥慎保管，證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約第一條、第二條規定甚明。劉俊良、張光龍二人開立有價證券集中保管帳戶時，均分別與京城公司訂立上開契約書，且依本契約書第九條規定，客戶申請領回集中保管之有價證券，應提示證券存摺並填具「存券領回申請書」，加蓋原留存印鑑或簽名存檔，經核對無誤後，方予辦理領回，並於證券存摺記錄。而本件劉俊良、張光龍領回所有股票均依契約提出證券存摺及蓋具印鑑之存券領回申請書，是劉俊良、張光龍二人雖謂呂明煖盜蓋印鑑章在空白之存券領回單上，惟若非劉俊良、張光龍提出證券存摺，呂明煖何能領取股票。實係呂明煖向張光龍借股或係錯帳向劉俊良借股票，而非盜賣；且證券公司之員工不得代客保管任何印鑑、存摺，此由前揭證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書之規定及證券商負責人及業務員管理規則即足證明。劉俊良、張光龍亦明白證券存摺應親自收執並妥慎保管，於辦理交割手續本無需將印章交付呂明煖而應親自書寫蓋印，竟將印章交付呂明煖而未親自書寫蓋印，充分證明呂明煖若盜蓋印章在系爭存券領回單上亦絕非執行職務行為，而營業員並不得收受現款，劉俊良、張光龍竟無故將款項交付呂明煖，足見係彼二人間之委託行為而不能認呂明煖係執行職務或與執行職務有關，張光龍等自不得因此請求京城公司負連帶賠償責任。退步言之，本件縱如上訴人劉俊良、張光龍所稱遭呂明煖盜蓋盜領股票，惟劉俊良、張光龍在辦理股票交割時不親自蓋印，而又不注意呂明煖如何蓋印，且又將印鑑存摺交呂明煖，兩人顯具有重大之過失，本件損害之發生張光龍、劉俊良實應負全部之責任，爰請依民法第二百十七條之規定免除京城公司之連帶責任等語，資為抗辯。呂明煖經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦提出書狀作何陳述。
四、本件首應審究者，為呂明煖是否有盜賣股票之侵權行為。㈠右開劉俊良、張光龍主張呂明煖係京城公司之營業員，負責受客戶委託買賣股票
，伊等二人均係京城公司之客戶，均在京城公司開立帳戶，從事股票之買賣一節，京城公司並不爭執，堪信劉俊良、張光龍此部分之主張屬實。
㈡劉俊良、張光龍又主張呂明煖於八十四年一月十一日趁張光龍辦理華航公司及建
台公司零股買賣交割之機會，未經張光龍同意盜蓋張光龍之印鑑章於空白之存券領回單上，並於同年一月十一日盜領張光龍台積電公司股票十四張一萬四千股及永大公司股票十張一萬股，旋同年月十二日未經張光龍之委託授權，利用訴外人章混成之二一三九─０帳戶盜賣花用。復於同年月十八日又盜領張光龍致福公司股票十四張一萬四千股，並於同日利用訴外人張寶妹之六三０六─０帳戶盜賣。呂明煖前於八十三年十一月間趁劉俊良交付印鑑章填委託書委託其購買京華高科技基金之機會，亦未經劉俊良同意，擅自盜蓋劉俊良之印鑑於空白之存券領回單上，於同年月十九日以同樣手法盜領劉俊良寄存於京城公司集保之股票，計國壽公司股票五張五千股、統一公司股票八張八千股，未經劉俊良之委託授權旋於同日盜賣給訴外人陳欽琳等情，業據提出證券領回支出傳票影本五張、股票領回明細表影本二張、股票領回及賣出明細表影本二張、證券存摺餘額查詢單影本三張、活期存款存摺影本五張、集保交易紀錄表影本四張、委託書影本及股票領回交付清單影本四件、陳欽琳帳戶存摺影本一張為證（見原審卷第八頁－三六頁），惟京城公司否認劉俊良、張光龍上開主張之事實，並辯稱劉俊良、張光龍須就呂明煖有盜蓋之事實負舉證責任，且呂明煖若有意盜領上訴人之股票，為何未全部盜領云云，呂明煖則始終未到庭為任何陳述。經查呂明煖於八十四年六月二十一日新竹市調查站時陳稱：「我確實曾以公司需要他們的印章為由，拿取空白的支出傳票要求張光龍在傳票上的申請人欄上蓋章，並分別在八十四年元月十一日及元月十八日將張光龍所有之致福十四張、台積十四張、永大十四張予以盜領，由於我曾買賣股票之關係，積欠章混成、 陳俊龍 等人債務，所以我將張光龍所有之致福股十四張、永大股十四張予以盜領，並將其盜賣，而將所得之金額予以清償章混成、陳俊龍，而章混成、陳俊龍等人均不知清償他們的金額，係我盜賣張光龍股票所得」等語，另於檢察官偵訊時陳稱：「因我需要用錢，就想到將張光龍的股票拿出來，我騙他說要拿集保存摺整理，但我拿領回存券憑證的空白單給張光龍蓋，再賣他的股票，他未委託我賣，他是沒看清楚就蓋章，我賣後得款約五百萬元，我是賣出將錢匯到章混成、張寶妹戶頭」等語，有新竹市調查站之調查筆錄（見原審卷一六六至一六九頁）、八十四年度偵字第四七七五號卷訊問筆錄影本（見原審卷一五五至一六一頁）可稽，雖其中就盜領張光龍永大公司股票十張，調查筆錄記載為十四張，惟無礙其就盜領張光龍之自白，雖呂明煖曾於八十四年六月二十一日在檢察官偵查翻異陳詞否認係盜賣行為，辯稱係向張光龍借股票云云（見原審卷第一六一頁反面），惟查呂明煖該次供未有被害人在庭，嗣於同年七月五日經被害人張光龍在庭指述，復行坦承有盜賣之事實（見原審卷第一六八頁反面)，核與警局初供所述有盜賣之事實相符，足見呂明煖八十四年六月二十一日在偵查中翻供所述係卸責之詞不足採取。且查呂明煖既係欲清償訴外人章混成、張寶妹之欠款，倘經同意借用股票則逕由張光龍之帳戶賣出股票即可，又何須利用訴外人章混成之二一三九─０帳戶、張寶妹之六三０六─０帳戶賣出股票；又查呂明煖在偵查中供稱因錯帳需要經劉俊良之同意，而賣出其股票云云，惟呂明煖盜賣上訴人劉俊良之股票，有劉俊良前開提出之京城證券公司出具之股票領回及賣出明細表一張、集保交易紀錄表影本二張、陳欽琳帳戶存摺影本一張可證，且依京城公司陳稱錯帳須向公司報告，呂明煖並無向公司報告等語（見原審八十四年十二月五日言詞辯論筆錄）以衡，呂明煖於偵查中所稱係因錯帳，經劉俊良同意借用股票，實亦係事後掩飾盜賣之不實卸責之詞，否則京城公司豈會不知有錯帳一事，是劉俊良、張光龍主張呂明煖未經張光龍、劉俊良同意，盜領張光龍、劉俊良之股票且未經同意盜賣之事實，應可採信。呂明煖在原審及本院審理時經合法通知均未到場，但事實已明，無礙其侵權行為責任之認定，京城公司所辯呂明煖係經張光龍、劉俊良同意出賣股票乙節，自無可取。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四
條第一項前段定有明文。本件呂明煖盜領盜賣劉俊良、張光龍之股票，故意侵害其財產權，因而造成財產上之損害，其行為與損害之發生顯具有因果關係。且查呂明煖及京城公司迄未交還盜賣之股票，則上訴人自股票被盜賣後之八十四年、八十五年度配股及配息，自係其具體可預期之利益，張光龍、劉俊良既係因此喪失上開可預期利益，是張光龍、劉俊良等主張呂明煖負侵權行為，請求損害賠償，尚非無據，應予以准許。
五、又受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。按財政部證券管理委員會七十八年二月十四日證管七十八台財證二第００二二二號函准修正台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條明定「證券商受僱人對外執行業務及在本公司市場所為一切行為，證券商應負完全責任。前項人員對本公司章程，本營業細則，市場公告及其他規定悉應遵守，不得諉為不知」。
㈠查本件呂明煖係京城公司之營業員，負責受客戶委託買賣股票，劉俊良、張光龍
均係京城公司之客戶，均在京城公司開立帳戶，從事股票之買賣，呂明煖盜領盜賣渠等之上開股票之事實，已堪認定如上述。
㈡京城公司雖辯稱於選任營業員時，均詳查應徵人員是否熟知證券交易相關法規，
尤其「證券商負責人與業務人員管理規則」更是列為營業員必要熟諳法規之一。倘非熟諳證券法令者絕不錄取，京城公司營業部更設有內部稽核查核，通常每數日或每週，營業部經理均派營業員負責內部稽查，營業科查核項目包括營業櫃臺之管制、業務員之服裝及佩證、委託及成交作業，電腦輸入科查核科目包括委託書、電腦輔助及作業等。在營業科查核項目三之六即查核營業員是否代客保管股票、股款、印章、存摺等情形，另外京城公司營業部更經常於各種機會口頭或書面一再提醒所有營業員，不得代客戶保管股票、印章、存摺，亦不得與客戶有借貸款項、股票或媒介，實已善盡監督之責云云，固據提出京城公司內部稽查報告一份、通知影本二份為證。則依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款規定，證券商之負責人及業務人員，既不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。然呂明煖仍藉保管張光龍等之印章及存摺盜領盜賣股票，即難認京城公司已盡監督之責。且交割人員於辦理投資人集中保管股票現券送存時，應要求提出買賣報告書或其他證明文件，以查證客戶所持有價證券確屬本人所有，「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」第十五條第二項有相關規定，本件呂明煖將盜領張光龍、劉俊良之股票，利用訴外人章混成等人之帳戶賣出，俱如前述，而京城公司就此部分本應要求提出「買賣報告書」或其他證明文件以查證客戶所持有價證券是否確屬其本人所有，惟京城公司於辦理系爭集中保管股票現存作業中並未就此部分為管理監督，致呂明煖得利用第三人之帳戶賣出盜領之股票，是京城公司就本件集中保管股票現券送存之管理監督顯有疏失洵堪認定。京城公司另辯以：本件為「現券交割」無需檢視客戶之買進報告或其他文件以查證客戶所持有價證券是否確屬其本人所有云云，惟查其所提證券集中保管帳戶劃撥業務處理手冊（見本院重上卷第九十八頁至第一０四頁）所載，無論現券存送或現券交割，證券公司經辦員均應檢視客戶所提之買進報告書或其他證明文件（見第九十九頁末行、一０四頁第一行），況上開事實，業據財政部證券管理委員會查明屬實而予京城公司警告處分在案（見本院重上卷一一九頁該會函說明三），故其上開辯解亦無足取。又京城公司因前開疏失，致呂明煖盜提張光龍、劉俊良之股票有脫手之機會，而起意並盜賣股票，京城公司前開過失自係損害發生之原因，其辯稱呂明煖出售股票時損害已發生云云，主 張伊 毋庸負責，亦不足採。再按京城公司以受客戶委託買賣股票為業務，則關於股票之叫買叫賣及交割之辦理，均係其業務內容，而此業務係由其受僱之業務員呂明煖與客戶洽辦，呂明煖既係在辦理股票交割中盜賣上訴人張光龍、劉俊良股票，呂明煖自係在執行職務中損害張光龍二人，京城公司辯稱係呂明煖個人行為，與執行職務無關云云，亦不足採。
㈢從而，劉俊良、張光龍就上訴人呂明煖上開應負之損害賠償責任，依民法第一百八十八條第一項請求京城公司連帶賠償，即有理由。
六、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條定有明文。又按客戶向證券商申請開設有價證券集中保管帳戶，應先填寫開戶申請書所列之有關資料，並留存印鑑或簽名存檔。又客戶於證券商開設保管帳戶後，由證券商發給證券存摺，前項證券存摺應由客戶收執並妥慎保管，兩造簽立之證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約第一條、第二條規定甚明。劉俊良、張光龍開立有價證券集中保管帳戶時，均分別與京城公司訂立上開契約書，此為上訴人劉俊良、張光龍所不爭，則依該契約書第九條規定，申請領回集中保管之有價證券，應提示證券存摺並填具「存券領回申請書」，加蓋原留存印鑑或簽名存檔，經京城公司核對無誤後，方予辦理領回，並於證券存摺記錄，是呂明煖欲盜領上訴人之股票，必得提出張光龍、劉俊良之證券存摺，並填具「存券領回申請書」，加蓋原留印鑑，京城公司方依申請書准其領回。而據張光龍於偵查中陳稱伊之印章均放在其身上，存摺放在上訴人呂明煖那裡等語，經本院更審前調閱本院刑事庭八十四年度自字第一二二號卷附八十四年度偵字第四六０九號卷筆錄可按，是呂明煖縱盜蓋張光龍二人印鑑章在空白之存券領回單上，惟如劉俊良、張光龍善盡自行保管之責，未將證券存摺放於呂明煖處，呂明煖何能領出渠等存放集保帳戶之股票。是張光龍、劉俊良就本件損害之發生實與有過失甚明，查劉俊良、張光龍雖亦有過失，惟呂明煖係京城公司之受僱人，受京城公司監督為客戶辦理業務，是京城公司之過失自大於上訴人劉俊良、張光龍，茲審酌前述損害發生之原因，認上訴人劉俊良、張光龍就本件損害之發生應負十分之二之過失責任，爰依上開規定酌減呂明煖及京城公司之賠償金額十分之二，即京城公司、呂明煖應連帶負賠償責任為十分之八。京城公司抗辯劉俊良、張光龍應負全部責任或高於十分之二之責任云云，即無足採。
七、茲就劉俊良、張光龍之請求，逐一審酌，說明如下：㈠張光龍部分：
查八十五年六月間除權配股配息情形，有台積電公司八十四、八十五年股東會議紀錄、永大公司八十四年、八十五年股東會議紀錄及致福公司八十四年、八十五年股東會議決議紀錄影本各乙份、台灣證券交易所八十四年七月份上市證券概況一本，暨八十五年除息除權一覽表影本乙件在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為實在（以上文件見原審卷五十八頁以下，一０六頁、一０八頁、一一０頁，本院重上卷七十四頁以下），查八十四年八十五年配股及配息之損害，亦為張光龍依既定之計劃可得之利益，應屬上訴人可請求之損害賠償範圍，如前所述，以下即據以計算，先此說明。
⒈張光龍被盜賣之股票，其中台積電公司股票十四張計一萬四千股，依前開過失比
例酌減，上訴人呂明煖、京城公司應連帶給付上訴人張光龍計一萬一千二百股(算式：14000×80%＝11200)。台積電公司股票八十四年六月十五日除權，每千股無償配發八百股，共計可配發八千九百六十股（算式：11200×80%＝8960)。八十五年六月間再除權，每千股無償配發八百股，當年可配發一萬六千一百二十八（算式：(11200+8960)×80%＝16128），合計共損失三萬六千二百八十八股(算式：11200+8960+16128＝36288)。減去原審判決勝訴部分之二萬零一百十六股，則呂明煖、京城公司尚應再連帶給付張光龍台積電公司股票一萬六千一百二十八股(算式：00000-00000＝16128)。
⒉永大公司股票被盜賣十張計一萬股，依前開過失比例酌減，呂明煖、京城公司應
連帶給付八千股(算式：10000×80%＝8000)。而永大公司八十四年六月一日除息，每股配息二、五元，另每股無償配發０．一五股，共計可配息二萬元、配發一千二百股(算式8000×2.5＝20000元；8000×0.15＝1200)。八十五年六月間再除權每股配息二、五元，共可配息二萬三千元，另每千股無償配發一百股，共計可配發一千一百五十股(算式：(8000+1200)×2.5＝23000元；9200×10%＝920股)，連被盜賣之股票合計共損失五萬三千七百五十元及一萬二千六百五十股
(算式20000元+23000＝43000元，8000+1200+920＝10120股)。扣除原審判決勝訴部分之二萬元及九千二百股，計損失二萬三千元及九百二十股，應由呂明煖與京城公司再連帶給付（算式：00000-00000=23000元；00000-0000=920）。
⒊致福公司部分十四張計一萬四千股，依前開過失比例酌減，呂明煖、京城公司應
連帶給付股(算式：14000×80%＝11200)。八十四年六月十四日除權每股無償配發０．四五股，共計可配發六千三百股(算式：11200×0.45＝5040)。八十五年六月間再除權，每千股無償配發三百五十股，共可配發七千一百零五股(算式：
(11200+5040)×0.35＝5684)，連被盜賣之股票合計共損失二萬七千四百零五股
(算式：11200+5040+5684＝21924)，扣除原審判決勝訴部分之一萬六千二百四十股，計損失一萬一千一百六十五股，呂明煖、京城公司應連帶再給付五千六百八十四股(算式：00000-00000＝5684)。
㈡劉俊良部分：
查國壽公司及統一公司八十四年及八十五年之配股及配息情形，業據提出股東大會決議錄影本三件、陳欽琳帳戶存摺影本一張、臺灣證券交易所八十四年七月份上市證券概況一本為證，亦為京城公司所不爭執，而該部分亦為劉俊良依既定之計劃可得之利益，應屬上訴人可請求之損害賠償範圍：
⒈劉俊良被盜賣之股票，計國壽公司五張五千股。依前開過失比例酌減，呂明煖、
京城公司應連帶給付上訴人劉俊良四千股(算式：5000×80%＝4000）。另八十四年七月二十五日除權，每千股無償配發二百股，五千股共可配發八百股（4000×20%＝800)，另每千股無償配息一千五百元，共可配息七千五百元(4000×1.5＝6000元），連被盜賣之股票合計損失國壽公司股票四千八百股、六千元（算式4000+800＝4800股)。
⒉統一公司股票八張八千股，依前開過失酌減比例，呂明煖、京城公司應連帶給付
劉俊良六千四百股(算式：8000×80%＝6400)。另於八十四年七月二十二日除權，每千股無償配發三百股，六千四股共可配發一千九百二十股(算式：6400×0.3＝1920），連同被盜賣之股票共損失八千三百二十股（算式：6400+1920＝8320股)。
㈢依上所述，張光龍、劉俊良就前開計算部分，主張係其損害，請求呂明煖、京城公司連帶賠償，即屬有據。
八、綜上所述，張光龍、劉俊良主張呂明煖、京城公司應負侵權行為損害賠償責任，堪信為真實，京城公司所辯不足採。從而張光龍於原審起訴請求呂明煖、京城公司應連帶給付台積電公司二萬五千二百股、永大公司股票一萬一千五百股及二萬五千元及致福公司股票二萬零二百股，上訴人劉俊良請求呂明煖、京城公司連帶給付五萬大七千五百元（其中五萬元部分經原審駁回其請求未上訴)及國壽公司股票四千八百股、統一公司股票八千三百二十股部分，呂明煖、京城公司係應負過失責任，判決命呂明煖、京城公司應應連帶給付張光龍二萬元，及台積公司股票二萬零一百六十股、永大公司公司股票九千二百股、致福公司股票一萬六千二百四十股；呂明煖、京城公司應連帶給付上訴人應再給付劉俊良六千元及國壽公司股票四千八百股、統一公司股票八千三百二十股，並無違誤。呂明煖、京城公司上訴意旨指摘原判決此部分不，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至張光龍、劉俊良超過上開部分之請求，即非正當，不應准許，原審就此部分為張光龍、劉俊良敗訴判決，亦無違誤，張光龍、劉俊良上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄，亦無理由，亦應予以駁回。至上訴人張光龍在本院擴張聲明請求部分，於呂明煖、京城公司應連帶給付二萬三千元及台積電公司股票一萬六千一百二十八股、永大公司股票九百二十股、致福公司股票五千六百八十四股範圍內，自屬正當，應予准許。超過上開部分之請求，尚非正當，應予駁回。
據上論結，本件兩造之上訴為無理由，上訴人張光龍擴張之訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項，第七十九條，判決如
主文。中華民國八十九年一月四日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法官蘇永宜
法官蔡烱燉法官何菁莪右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年一月七日
書記官明祖全