臺灣高等法院100年度上易字第2989號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2989號刑事判決

裁判日期：民國101年04月19日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2989號上訴人即被告 黃阿水 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第3613號，中華民國100年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第2107號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃阿水曾有多次竊盜、贓物及違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國九十五年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於九十六年四月十八日以九十五年度易字第一四二四號刑事判決判處有期徒刑一年，於九十六年五月十四日確定，嗣經裁定減刑減為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，並自九十六年五月十四日起入監執行至九十六年七月二十八日縮刑期滿執行完畢在案。仍不知悔改，與 董登玉 （經原審法院另以一００年度易字二六二七號刑事判決判處有期徒刑九月確定在案）共同意圖為自己不法之所有，於九十八年十二月二十日凌晨二、三時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作為兇器使用之鋼剪一支（未扣案），前往 陳振國 所經營位在新北市○○區○○路一段四九八之五號工廠，由董登玉負責在外把風，黃阿水則負責持上開鋼剪破壞具有防盜功能之廠房周圍鐵皮後，二人再自破壞位置侵入該工廠內，共同竊取陳振國所有，放置在工廠辦公室內之現金新臺幣（下同）七萬五千元得手後逃逸。嗣經陳振國報警處理，經警在現場勘查採證後，採得多枚鞋印，送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定後，經核與黃阿水、董登玉嗣於九十八年十二月二十二日因案羈押於桃園看守所時，由所方代為保管其等二人入所時所分別穿著鞋子之鞋底拓印痕紋痕型態類同，始循線查獲上情。
二、案經陳振國訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官及被告黃阿水於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開犯行，辯稱：並未與董登玉共同為本件竊盜犯行，其在九十八年十二月二十一日為警逮捕時所穿著之鞋子，非其所有，係員警自董登玉與董登玉友人向其借住之房間內所拿取，其始會穿著該雙鞋子進入桃園看守所，由所方保管該雙鞋子，至其個人所有之三雙鞋子則均在員警前來執行搜索時為警查扣云云。然查：
㈠被告有上開時、地，夥同共犯董登玉攜帶鋼剪一支，前往證
人陳振國所經營上址工廠，分由共犯董登玉在外把風，被告則負責持鋼剪破壞具有防盜功能之廠房周圍鐵皮後，二人隨後自破壞位置侵入該工廠內，竊取證人陳振國所有之現金七萬五千元等情，業據共犯董登玉於警詢及另案於臺灣板橋地方法院一００年度易字第二六二七號案件審理中供述在卷（偵字第四四二０號卷第三頁、第四頁；原審卷第五一頁至第五四頁）。且在被告與共犯董登玉在上開時、地為警查獲，於九十八年十二月二十二日遭裁定羈押於桃園看守所後，經桃園縣政府警察局楊梅分局員警前往桃園看守所調取被告及共犯董登玉在遭裁定羈押於桃園看守所時所分別穿著，嗣由所方代為保管之鞋子鞋底拓印，與本件竊案發生後，員警據報前往證人陳振國上址廠房後，在本件竊案現場所採得之竊賊鞋底拓印，送交內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果，分別核與被告及共犯董登玉遭羈押入所時所分別穿著之鞋子鞋底拓印痕紋痕型態類同之一節，亦有內政部警政署刑事警察局九十九年九月十六日刑鑑字第０九九０一二一五三０號鑑定書及鑑定照片、桃園縣政府警察局楊梅分局一００年八月十九日楊警分刑字第一００八０二三五一０號函暨函附職務報告各一份及採證照片十二張附卷可稽（偵字第四二二０號卷第九頁至第一六頁、第一五九頁至第一六二頁）。據此，足徵共犯董登玉上開於警詢時及另案審理中所供屬實可採。
㈡至證人即共犯董登玉嗣於原審審理時詞改口證稱：渠因出庭
很煩，才乾脆承認本件竊盜犯行，又因警詢時筆錄寫渠與黃阿水在一起，偵查中檢察官就說筆錄都這樣寫了，渠始供出黃阿水云云（原審卷第六四頁、第六五頁）。然證人即共犯董登玉原先於警詢及臺灣板橋地方法院上開案件另案審理中所坦認與被告共同為本件犯行之情，因核與員警在上開竊案現場所採得之竊賊留存在該處之鞋底拓印，以及被告與共犯董登玉遭羈押入所時所分別穿著之鞋子鞋底拓印痕紋痕型態類同之勘查採證及鑑定比對結果相符，所供各節堪認屬實，已如前述。且酌諸證人即共犯董登玉間係朋友關係，證人及共犯董登玉嗣於原審審理作證時，渠業經臺灣板橋地方法院另案判處有期徒刑九月確定在案等情，足見證人即共犯董登玉顯嗣於原審審理時，係基於與被告間之情誼，為迴護被告，始翻異前詞為上開證述甚明，是證人即共犯董登玉嗣於原審審理時所證，要難採信。
㈢又被告於九十八年十二月二十二日遭裁定羈押於桃園看守所
時所穿著，由桃園看守所代為保管，經桃園縣政府警察局楊梅分局員警前往桃園看守所調取，經核鞋底拓印，與本件竊案發生後，竊賊在上址廠房現場所留之鞋底拓印痕紋痕型態類同之該雙鞋子，並非共犯董登玉所有，此業經共犯董登玉於偵查中及原審審理時證述：被告遭羈押入所時所穿著之該雙鞋子非渠所有，渠借住在被告住處期間，僅有一雙平日穿著之鞋子，亦即渠遭羈押入所時由桃園看守所代為保管之該雙鞋子等語無訛（偵緝字第二一０七號卷第七七頁；原審卷第六五頁反面）。並經證人 陳彥錦 即於上開時、地查獲被告時負責執行搜索之內政部警政署刑事警察局偵三隊偵查正於原審審理時證稱：伊負責於九十八年十二月二十一日至被告住處執行搜索，經核對搜索扣押筆錄，確認當天並未查扣被告鞋子，當天筆錄是由伊分類整理扣押物品，扣押筆錄上未記載即表示未扣案等語在卷（原審卷第六三頁、第六四頁），且有內政部警政署一００年九月七日刑偵三（二）字第一０００一一九二九六號函暨函覆之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各一份附卷足憑（偵緝卷第四二頁至第四九頁），由此益徵被告於九十八年十二月二十二日為警查獲後遭羈押於桃園看守所入所時所穿著，經桃園看守所保管之該雙鞋子確為被告所有，且係被告與共犯董登玉共同為本件竊盜犯行時所穿著之鞋子無疑。準此，足認被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信。此外，復有現場蒐證照片三十四張在卷可按（偵字第四四二０號卷第二０頁至第三六頁）。從而，被告上開與共犯董登玉共同竊盜犯行明確，應予依法論處。
二、按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。至所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當，如門鎖、鐵窗或通往陽臺之落地門均屬之。又同法同條項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要。此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命，身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬前述攜帶兇器之範疇（此有最高法院九十四年度臺上字第三一四九號判決、七十九年臺上字第五二五三號判例、最高法院九十年度臺上字第一二六一號判決意旨可資參照）。準此，被告於上開時、地與共犯董登玉本件竊盜犯行時，持鋼剪一支破壞廠房周圍之鐵皮，而該物屬金屬製品，且既得用以破壞金屬物品，自足以對人之生命、身體構成威脅，揆諸前揭判例意旨，自屬兇器無疑。而廠房周圍鐵皮本具有防盜作用，可認屬安全設備，其等毀壞鐵皮後攀爬跨越，自屬毀越安全設備。
三、被告行為後，刑法第三百二十一條第一項業於一００年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日起生效施行。關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定。被告行為時之刑法第三百二十一條第一之法定刑由「六月以上五年以下有期徒刑」，修正為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」。準此，修正後刑法第三百二十一條第一項已增加得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要。而經比較結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第三百二十一條第一項之規定處斷。
四、是核被告所為，係犯修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款之攜帶兇器毀越其他安全設備竊盜罪。被告與共犯董登玉，就上開竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾有多次竊盜、贓物及違反毒品危害防制條例等前科，其中於九十五年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於九十六年四月十八日以九十五年度易字第一四二四號刑事判決判處有期徒刑一年，於九十六年五月十四日確定，嗣經裁定減刑減為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，並自九十六年五月十四日起入監執行至九十六年七月二十八日縮刑期滿執行完畢在案，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。至被告為本件竊盜犯行時所使用未扣案之鋼剪一支，因無證據證明係被告或共犯董登玉所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項，修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款等規定，審酌被告正值青壯，卻不思正途牟取財物，率爾夥同共犯董登玉以上開方式共同行竊、所竊財物之價值，造成告訴人之財產損害非輕，且前已有贓物、竊盜及毒品等前科，有上開前案紀錄表在卷可查，素行不良，不思悔改，重蹈覆轍，復於犯後否認犯行，未見悔意，行為實值非議，又未與被害人即證人陳振國達成和解，賠償所受損害，兼衡其素行、犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。復說明未就作案工具即未扣案之鋼剪一支併予諭知沒收，以及未依公訴檢察官在原審審理中聲請併對被告諭知強制工作之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。從而，被告仍執其詞，否認犯行，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國101年4月19日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂懿庭中華民國101年4月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。