裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第82號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第82號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張蕙讌上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第740號，中華民國100年12月2日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第3967號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國99年2月14日竊盜部分暨定執行刑均撤銷。
張蕙讌被訴民國99年2月14日竊盜部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、張蕙讌意圖為自己不法之所有，於民國99年11月11日下午1時19分許（起訴書誤載為下午2時15分許），在新北市○○區○○路○號「OK便利商店」內，徒手竊取店內櫃檯桌面上之軟糖3條得手，未經結帳即離去，為店員 蔣佳良 察覺有異，而報警處理，嗣於翌日(即12日)上午在張蕙讌原停車位置之附近發現該被丟棄的3條軟糖。
二、案經 張茲嘉 訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告張蕙讌及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告張蕙讌固坦承有於99年11月11日前往上開「OK便利商店」，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊只是去繳費，鑰匙掉在店裡，並沒有證據證明伊有拿軟糖云云。經查：證人蔣佳良於偵查中證稱：99年11月11日伊在新北市○○區○○路○號OK便利超商內值班，被告一進店內，伊就注意到，因為被告之前有到店內偷過東西，所以伊特別注意，伊當時有離開櫃檯一下，有看到被告把放在櫃檯上的軟糖拿了之後就直接離開，伊馬上追出去，被告已經進入自己的車上，伊走回店內，發現被告的車鑰匙掉在店內，於是打電話給店長，請店長來處理，並報警等語（見偵查卷第46頁）；嗣於原審審理時亦詳證稱：伊從97年7月任職新北市○○區○○路○號OK便利超商至今，99年11月11日被告到店內繳完停車費後，伊在洗手並同時注意被告，伊有看到被告把東西放在包包內，當時不確定被告是放什麼東西，等被告走出店門，伊察看櫃檯桌面有無少了什麼東西，發現「HI-chew」軟糖少了3條，因為櫃檯販售商品的數量是固定的，有賣出會立即補貨，而且尚未出售，伊可以確定從被告繳停車費到離開這段期間，「HI-chew」軟糖的數量缺少了3條，當伊發現軟糖有少時，有追出去，到櫃檯前時，發現被告的車鑰匙掉在櫃檯前面的地上，伊就停止追被告，並打電話給店長，因為伊判斷被告會再回到店內，後來被告回到店內找鑰匙，伊說沒有看到，被告就回到自己的車上，後來店長到了，伊告訴店長被告在車內，店長就去被告的車旁詢問竊盜的事，並待在被告車旁，一直到警察來，伊沒有和店長一起過去，是店長告訴伊有問被告竊盜的事，警察到場後有搜被告的包包及車子，沒有發現失竊的軟糖，是到12日上午，店外騎樓上小攤子的老闆表示有「HI-chew」軟糖3條及不是店內失竊的毛巾乙條放在小攤子那邊，該軟糖之品牌、數量都和店內失竊的軟糖相同，且是完整未拆封的，伊當時會特別注意被告，是因為被告曾在其他員工值班時竊取過東西，盤點時發現東西數量有減少，伊與被告沒有恩怨等語（見原審卷㈠第58頁至第62頁）；證人即該「OK便利商店」之負責人張茲嘉於原審審理時復證稱：伊知道被告竊取軟糖3條的事情，是蔣佳良告訴伊的，蔣佳良一發現被告之竊盜行為，有先打電話給 陳偉軒 ，陳偉軒再打電話給伊，伊與陳偉軒一起回到店裡，蔣佳良說被告偷了軟糖，有撿到被告的鑰匙，並已報警，蔣佳良報警應該是陳偉軒指示的，蔣佳良平常都稱呼伊和陳偉軒為店長，伊沒有看到蔣佳良所稱被告的鑰匙，當時被告還坐在車子裡，於是伊顧店，陳偉軒就走去被告車旁要被告交出軟糖，但被告說沒有竊取，警察也有去查被告的包包及車子，但沒有找到軟糖，是99年11月12日中午，店外攤子的老闆告訴伊及蔣佳良說：「被偷的軟糖在攤子下面」，因為被告車子就停在那個攤子前面，且當時有很多警員到場，所以軟糖被偷的事，附近的鄰居都知道，事後被告有主動打電話給陳偉軒，表示想要和解，陳偉軒好像也有與被告談，但沒有成立和解，這是陳偉軒告訴伊的，被告希望我們不要講的太嚴重，會提供5萬元作和解條件，陳偉軒沒有答應，因為不知道和解要如何處理等語（見原審卷㈠第65頁反面至第66頁）；證人即該「OK便利商店」之合夥人陳偉軒於原審審理時同證稱：99年11月11日店員蔣佳良有打電話給伊，伊正前往店的途中，到達時，被告待在車上，伊有去和被告交談，問被告偷了什麼，但印象中，被告好像沒什麼回答，交談的內容很少，基本上被告是將自己關在車內，伊待在車旁是為了避免被告離開現場，通聯記錄顯示伊在100年3月18日曾以0000000000號電話撥打給被告0000000000號電話，這是應被告要求撥的，因為被告到伊店裡，訴說其可憐的情狀，並帶低收入證明、傷病卡等資料給伊，希望伊到法院後可以朝和解方向進行，後續的通聯都是談出庭的問題，被告有提到和解金，但伊認為要經法院的正當程序來進行，所以沒有提出和解金，當下伊認為被告很可憐，但被告把事情弄得太複雜，伊認為要到檢察官那邊處理，但被告表示沒辦法，後來被告也請了律師，伊認為沒有必要再煩惱這種事情等語（見原審卷㈡第19頁反面至第20頁），經核上開證人所述情節大致相符，且有原審勘驗99年11月11日該「OK便利商店」內監視錄影光碟筆錄乙份（見原審卷㈠第36頁反面至第37頁）及錄影翻拍照片2張（見偵查卷第34頁、第35頁）在卷可參，審酌被告僅係該「OK便利商店」之客人與證人蔣佳良、張茲嘉、陳偉軒間並無仇恨、嫌隙，衡情證人蔣佳良、張茲嘉、陳偉軒當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之動機，堪認上開證人之證述，應屬可信。又證人蔣佳良雖未親眼目睹被告竊取軟糖之經過，然依其證述情節，當時店內並無其他客人，且被告繳完停車費步出店門後，櫃檯桌面上之軟糖數量隨即缺少3條，又無其他銷售記錄，依此前後過程之密接，兼以被告前已有在該店竊盜之紀錄而為證人蔣佳良所留意，應可認店內遺失之軟糖3條確係被告所竊取。至被告辯稱：當日有交出皮包，並讓員警搜身搜車，均未查獲軟糖，何以隔日於店外小攤子找到軟糖即稱係伊偷竊云云，然依證人張茲嘉上開證述，被告當日車子即停放於店外騎樓小攤子前面，而軟糖遭竊翌日該攤商老闆告知在攤子下面發現相同數量、品牌之軟糖，當可合理推斷被告係竊取軟糖步出店外後，發現其鑰匙遺失在店內，唯恐犯行遭人察覺，乃將軟糖隨手置放在店外騎樓之小攤子上，致令當時到場處理之員警未能扣得軟糖乙情甚明，是被告上開所辯，顯無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，審酌被告無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，惟犯後矢口否認犯行，未能顯其真摯悔悟之意思，惟所竊財物之價值有限，侵害法益之程度輕微，又其單親，育有乙子及其高職畢業之智識程度等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：(一)被告張蕙讌意圖為自己不法所有，於99年2月14日下午1時許，在新北市○○區○○路○號「OK便利商店」內，徒手竊取店內之左岸咖啡乙瓶得手，未經結帳正欲離去之際，為該店店員蔣佳良當場發現，嗣因被告將竊取物品返還，以致未報警處理；(二)復另行起意，於99年3月3日中午12時34分許，在上開「OK便利商店」內，徒手竊取高梁酒乙瓶得手，未經結帳即離去。嗣該店負責人張茲嘉於同日清點貨物時，發現高梁酒有短少情形，經調閱同日監視器畫面後，始悉上情；(三)再另行起意，於同年9月6日上午11時54分許，在上開「OK便利商店」內，徒手竊取蠻牛飲料2瓶得手，未經結帳即離去。嗣負責人張茲嘉調閱店內監視錄影畫面，始查知前情，因認被告涉有竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可參。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，增強或擔保告訴人陳述之證明力，最高法院52年台上字第1300號判例、87年度台上字第2176號判決可資參照。
三、公訴意旨認被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪，係以證人蔣佳良、張茲嘉於偵查及原審審理時之證述與監視器翻拍照片為論據。訊據被告堅詞否認犯有公訴意旨所指摘之罪行，並辯稱：證人既發現被告有竊盜嫌疑，何以未當下報警，並保留監視錄影畫面，其事後提出之監視器翻拍照片，影像並不清楚，是否確為被告已有可疑，且照片之內容無法呈現被告有竊取行為，證據不足等語。經查：
(一)99年2月14日竊盜部分：證人蔣佳良於警詢中供稱：99年2月14日被告係以繳交停車費的名義進入店內，繳交完畢後逛賣場1圈，在櫃檯伊發現被告將統一左岸咖啡1瓶藏在手提袋內未結帳，伊發現後就叫被告拿出來結帳，被告才從手提袋內拿出來結帳等語（見偵查卷第16頁），後於偵查中則證稱：99年2月14日當天伊當班，被告當場被伊抓到拿了咖啡後放到皮包內沒有結帳就走出去，伊將被告攔下來，然後被告將咖啡交出來就走了等語（見偵查卷第46頁至第47頁），另於原審證稱：被告當天也是在櫃檯繳停車費後，繞店裡一圈，接著將左岸咖啡1瓶放在自己包包裡面，伊看到被告竊盜行為就叫被告把咖啡拿出來結帳，被告就拿出來結帳，時間過太久了，伊忘記被告究竟有無結帳，伊係在被告接近櫃檯，還沒有超越櫃檯就將被告攔下來，因為伊認為被告並沒有在櫃檯結帳的意思等語（見原審卷㈠第60頁），則證人蔣佳良對於被告究竟有無結帳乙節，前後供述已有歧異，且其前開製作筆錄之時間與案發當時分別距離8月、1年、1年4月之久，是否能清楚記憶該日竊盜者之容貌、案發經過，顯非無疑，況遍翻全卷亦無其他證據足資證明證人蔣佳良所言為真，自難單憑證人蔣佳良之片面供述即認被告有該次竊盜犯行。再者，依證人蔣佳良於原審之證述，被告當時既未超越櫃檯，亦未走出店外，客觀上該瓶咖啡仍在證人蔣佳良之實力支配之下，縱被告有將尚未付款之左岸咖啡1瓶放置於包包內，然其主觀上究竟係還無付款之意，抑或竊盜故意，並非無疑，自不得遽以竊盜罪相繩。
(二)99年3月3日、99年9月6日竊盜部分：證人即告訴人張茲嘉雖於偵查中證稱：伊是超商負責人，被告曾前往店內偷竊，伊發現過2次，都是看監視器發現的，因為店內的東西在店員交接時要作清點的動作，伊和其他店員交接時發現東西有少，於是就去看監視器，發現被告有將東西放入包包的動作，而被告所拿的東西剛好與交接時發現短缺的商品相符，第1次是99年3月3日中午左右，被告在店內將高梁酒放入胸前的袋子，沒有結帳就離開，伊接班時，並沒有賣出高樑酒的紀錄，但清查時就發現少了乙瓶，第2次是99年9月6日差不多中午左右，當天伊值班，覺得被告很面熟，好像是之前偷東西的人，所以伊有特別注意，那次被告有結乙筆10元的飲料，結完帳後，伊就去看監視器，發現被告先開一個冰箱門，拿了東西放入胸前袋子裡，之後又開另一個冰箱門拿了10元的飲料，那個10元的飲料就是有結帳的飲料，但被告沒有把袋內的飲料拿出來結帳，伊清點後，發現被告開冰箱的地方少了兩瓶蠻牛飲料，被告在監視器內的樣子很好辨認，伊有提供錄影翻拍照片給警察，錄影的部分則被覆蓋了等語（見偵查卷第47頁至第48頁）；後於原審審理時亦證稱：伊是新北市○○區○○路○號OK便利超商之負責人，從98年11月1日與陳偉軒一起加盟，被告於99年3月3日中午12時34分許，在店內竊取高梁酒乙瓶放入包包內，這不是當場發現的，而是事後即同月5日調閱監視畫面發現的，因為列管簿上B班員工有註記高梁酒少乙瓶，伊就去查是那個員工值班時短少的，發現是3月3日上午8時至下午5時A班值班時短少的，就去調閱3日上午8時至下午5時之監視畫面，伊從監視畫面中看到被告從架子上拿了高梁酒乙瓶直接放入包包內，而99年9月6日被告進入店內，當時伊值班，伊發現被告的服裝、髮型、包包很眼熟，後來伊聽到被告開冰箱門的聲音，第一次開冰箱取出蠻牛飲料乙瓶，後來去隔壁冰箱拿奶茶乙瓶，伊當時告訴被告奶茶2瓶有打折，被告又去拿了蠻牛飲料及奶茶各乙瓶，總共是蠻牛飲料及奶茶各2瓶，伊沒有親眼看到被告拿蠻牛飲料放入包包內，伊是聽到被告開啟陳列蠻牛飲料的冰箱門2次，陳列蠻牛飲料的冰箱距伊較遠，陳列奶茶的冰箱距伊較近，2個冰箱有相當的距離，伊可以分辨出被告開啟陳列蠻牛飲料與陳列奶茶之冰箱門的聲音，但被告最後只在櫃檯結了2瓶奶茶的帳，伊覺得很奇怪，被告為何還要去開蠻牛飲料的冰箱門2次，伊就請陳偉軒顧一下櫃檯，伊去調閱監視畫面，發現被告開2次陳列蠻牛飲料的冰箱門，各取出蠻牛飲料乙瓶放入包包內，當時被告已經離開，伊雖然覺得奇怪，但沒能來得及攔下被告，看完監視畫面後，伊也有清點蠻牛飲料的數量，發現確實是少了2瓶，因為冰箱內商品的架子是平的，不是有斜度的，如果客人取走商品，取走的位置就會成為空格，伊交班時即使不清點商品，也會將排在後面的商品往前推滿，不會有空格，可以判斷商品被他人拿走，由於沒有現場抓到，伊認為警察不會受理，所以沒有報警，伊事後有提供錄影翻拍照片給警察，錄影的部分則被覆蓋了等語（見原審卷㈠第63頁至第67頁），然證人張茲嘉並未親眼目睹被告行竊之過程，且其提供警方之監視錄影翻拍照片模糊不清，未能清楚辨識是否確為被告本人，縱係被告本人，亦看不出被告有何拿取物品，放入包包內之動作，至多僅可證明被告於該時曾出現在店內。又證人張茲嘉雖稱：監視錄影畫面中確呈現被告之竊盜犯行云云，然其未能保留監視錄影畫面，亦未能擷取關鍵動作之畫面翻拍成照片，所提供之翻拍照片均未能顯現被告拿取物品之動作，則究有無被告竊取物品之畫面即有可疑。復審酌證人張茲嘉為該「OK便利商店」之負責人，其因商品遭竊生有財物損失，又係本案之告訴人，揆諸上開法律說明，在無其他補強證據足以增強或擔保其陳述之證明力的情況下，本院尚難僅憑其指述，遽認被告確有為此2次之竊盜犯行。
四、綜上所述，公訴人就被告涉犯99年2月14日、99年3月3日及99年9月6日之竊盜犯行，舉證容有未足，未能使本院形成被告有罪之確信心證，此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，揆諸首揭規定及說明，被告此部分之犯罪即屬不能證明。原審就被告99年3月3日及99年9月6日竊盜部分，為無罪之諭知，並無不合。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍指被告此部分應成立犯罪云云，為無理由，應予駁回。另原審就被告被訴99年2月14日竊盜部分，未予詳察，遽為有罪之判決，容有未洽。被告對此部分提起上訴，否認犯行，為有理由，應由本院將原判決該部分暨定執行刑均撤銷，另諭知被告無罪，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務中華民國101年4月19日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國101年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。