裁判字號：最高法院92年台非字第361號刑事判決
裁判日期：民國92年10月30日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決九十二年度台非字第三六一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十二年六月十二日第二審確定判決（九十二年度上易字第一四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一五八二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，本件原判決適用刑法第一百三十四條前段、第三百三十九條等法條，論處被告甲○○公務員假借職務上之機會，意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪刑，固非無見。惟按貪污治罪條例第五條第一項第二款明定：『依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金』，就詐取財物之要件而言，該罪與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為要件（貴院民國九十一年度台上字第一０七一號判決參照）。是貪污治罪條例第五條第一項第二款之規定與刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項之規定相同，前者為特別法，參照貴院六十四年度第三次刑庭庭推總會決議七之決議，自應優先於後者而適用。查本件原判決既認定被告為依據法令從事公務之人員，則其意圖為自己不法之所有，假借職務上之機會詐取財物，自應優先適用貪污治罪條例第五條第一項第二款之規定論處，乃原判決竟適用刑法第一百三十四條前段、第三百三十九條第一項論處，自有適用法則不當之違誤。又原判決引用貴院二十四年上字第一三四四號判例所示：『刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重處罰之規定，祇以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足，初不以其合法執行職務為條件，故公務員之執行職務縱非合法，苟係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯罪，即不能解免加重之責』之意旨，而謂『被告自承當時係擔任刑事紀錄科之書記官，在其職務上有了解案件進行程序，彙集判決書類及接觸承審法官之機會，其假借職務上之機會，使被害人信以為真而受其詐騙致犯本件之罪，應依刑法第一百三十四條前段之規定加重其刑』。惟關於公務員犯罪之加重規定，係以公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，由於假借職務上之權力、機會或方法者為限，並非具有公務員身分之人，一經犯罪，即在當然加重之列，此有貴院二十四年上字第一三四五號判例可參，又貴院四十四年台上字第五一七號判例亦認：『上訴人雖係某某地方法院檢察處書記官，但未承辦某甲過失致人於死案件之職務，其因利用書記官身分而犯罪，要無假借職務上機會之可言，自無刑法第一百三十四條之適用』。而貪污治罪條例第五條第一項第二款假借職務上之機會詐取財物罪，須於行詐時，係利用其職務上之機會，因勢乘便所致，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言，此亦有貴院四十四年台上字第五一七號、八十一年台上字第四四四０號、八十五年台上字第六三０四號判決可供參照。本件原審指被告有『假借職務上之機會』詐欺取財之事實，無非以①被害人持八十八年度易字第二六九六號竊佔案件有罪之判決書，請求被告協助能否獲得緩刑，以免入監執行時，被告『竟假借職務上有瞭解案件進行程序，彙集判決書類及接觸承辦法官之機會』，向被害人誆稱：『這種案件在法院是小案子，沒什麼關係，可先提出上訴，上訴後伊會特別注意，另可委 熊梓檳 律師實施辯護，伊會幫忙處理，沒有問題』；②『八十八年十二月底某日』，被告偕同被害人到被害人所涉竊佔罪嫌之地點，『勘查現場狀況』；③被害人收到高分院八十八年度易字第二六九六號竊佔案傳票，再向被告請教解決辦法，被告即向被害人施行詐術稱：『承辦法官是江錫麟，係屬青壯派無法關說，需找審判長 劉連星 ，伊與劉同事較久，交情比較深，看看有無辦法』等情。惟查公務員執行職務，當然須運用相當之權力機會或方法，始能達到施政之目的，如果在執行職務時假借職務上之權力、機會或方法，實施犯罪行為，則其職務轉成為犯罪時利用之工具，有瀆職守，不能與普通人之犯罪同視，應加重其刑，考刑法第一百三十四條第二次修正案之理由亦謂：『本條之規定，即學說上所謂非純粹之瀆職，蓋常人能犯之者，惟官吏則可假借職務上之權力、或機會、或方法、其情節較常人為重，且有妨害職務上之尊嚴信用，故應加重其刑』足參。有關原判決認為被告有假借職務上之機會犯罪之事實：①查被告擔任法院書記官多年，當然瞭解案件進行程序，自可彙集判決書類，有與長官（法官、庭長、院長）或屬下（如錄事）或其他書記官同事『接觸』，彼此交談之機會，既具有相當法律常識與經驗，認為竊佔（刑法第三百二十條第二項）罪是小案件（同法第六十一條第二款所列輕微案件），沒什麼關係，可以提出上訴（刑事訴訟法第三百四十四條前段），『委任熊梓檳律師實施辯護』（刑事訴訟法第二十七條第一項）各情，無一係屬執行職務時假借職務上之機會所為，祇表示個人看法與意見，尚難認有假借職務上之機會犯罪之行為。②查法院紀錄科之書記官，並無勘驗竊佔土地現場之職權，被告偕同被害人 許銘耀 勘查現場狀況，純為故示關心，暗示將予『幫忙處理』，藉以取信之舉，係屬實施詐欺取財之部分行為，與非法執行職務有別。③查台中高分院指定期日，法官簽發之傳票上，蓋有『承辦法官』之印章，被告見過被害人攜來之傳票後始知『江錫麟』係受命法官，因憑其見聞及個人印象，認為江法官屬青壯派無法關說，需找審判長劉連星，並謂伊與劉審判長較熟，有交情看看有無辦法等語，即認係暗示關說或行賄以『要求諭知緩刑免得入監』為可行，顯屬單純對被害人實施詐術，使其陷於錯誤而交付財物之犯罪行為，要無『假借職務上之機會』可言。綜上，被告所為，當屬利用法院書記官之身分犯詐欺取財罪之行為，並無於執行職務時利用職務上之權力、機會或方法故意犯罪之情形，乃原判決不查，竟適用刑法第一百三十四條前段規定加重其刑，亦有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用。該條例第五條第一項第二款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。因之，如依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，即應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，不得論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，再依同法第一百三十四條前段規定加重其刑。查本件原判決事實記載：被告甲○○前任職於台灣高等法院台中分院擔任刑事紀錄科書記官，為依據法令從事公務之人員。緣許銘耀因涉犯竊佔罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月，許銘耀經由 賴錫齡 介紹認識被告，得知其任職於台灣高等法院台中分院，有機會接觸該院承審案件之法官，乃於八十八年十一月初某日至被告住所請求協助有無機會能獲得緩刑，被告見有機可趁，竟假借職務上有瞭解案件進行程序，彙集書類及接觸承審法官之機會，而基於意圖為自己不法所有之犯意，向許銘耀誆稱：這種案件在法院是小案子，沒有什麼關係，可先提出上訴，上訴後伊會特別注意，另可委託熊梓檳律師實施辯護，伊會幫忙處理，沒問題等語。許銘耀具狀提起上訴，被告復於同年十二月底偕同許銘耀至竊佔地點勘察狀況，許銘耀因而誤信被告有辦法替其處理而達免入監執行之目的。嗣許銘耀接到傳票持往被告住所請教解決之道，被告復向其騙稱：承辦法官無法關說，需找審判長，伊與審判長同事較久，交情比較深，看看有無辦法云云，並暗示需新台幣（下同）二十萬元活動費，以致許銘耀陷於錯誤，交付二十萬元，……繼又交付二十萬元，該案上訴後許銘耀仍判處有期徒刑六月確定，始知受騙等情。依原判決認定之事實，被告係依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，向許銘耀詐取財物，自應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。乃原判決竟論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，再依刑法第一百三十四條前段之規定加重其刑，顯有適用法則不當之違法，為判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。惟原判決於被告尚非不利，自應僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。次查非常上訴審，應以原判決確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。依原判決確認之事實，應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，原判決適用刑法第三百三十九條第一項、第一百三十四條前段論處，顯有違誤，其違背法令部分應予撤銷，已如前述。本院認上開撤銷原判決關於違背法令部分，已足達糾正原確定判決違背法令與統一見解之目的。非常上訴意旨不依原確定判決所確認之事實，而自行認定事實，謂被告所為，當屬利用法院書記官之身分犯詐欺取財罪之行為，並無於執行職務時利用職務上之權力、機會或方法故意犯罪之情形，併指原判決適用刑法第一百三十四條前段規定加重其刑，亦有違誤部分，無庸再對此加以深論，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月六日