裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院100年上易字第900號刑事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第900號上訴人即被告 黃澤榮 選任辯護人 陳雅娟 律師
蘇吉雄 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第
694號中華民國100年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第9762、16852號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃澤榮、 程志清 、 王啟儒 及黃澤榮之女友 謝麗華 （另經檢察官為不起訴處分確定），於民國98年12月26日凌晨，在高雄縣鳳山市（現改制為 高雄市 鳳山區，下同）東福街14巷5號之「雙久釣蝦場」內唱歌及飲酒作樂，當日凌晨約1時許，黃澤榮撥打電話邀約其前同事 張仁福 前來，然經張仁福以翌日上午必須工作為由予以拒絕。詎黃澤榮竟因而心生不滿，與程志清、王啟儒2人共同基於傷害之犯意聯絡，謀議由程志清、王啟儒2人前往張仁福上班必經之高雄縣鳳山市○○路與鳳林路交岔路口等候，伺機攻擊張仁福。程志清、王啟儒2人因而於同日上午6時30餘分許，自「雙久釣蝦場」步行出發，穿戴由黃澤榮所提供之白色麻布手套，並在路旁撿拾2塊紅磚，前至上開路口，而黃澤榮亦騎乘車牌號碼000-
000號重型機車，搭載無犯意聯絡之謝麗華前往上開路口，未久，張仁福果騎乘車牌號碼000-000號重型機車行經該處停等紅燈，黃澤榮見狀，乃向程志清、王啟儒示意張仁福已到達該處，程志清、王啟儒旋分持1塊紅磚上前攻擊張仁福，待張仁福倒地後，王啟儒又扯下張仁福頭戴之安全帽，以之毆打張仁福，再用腳踹張仁福身體，而共同以此方式接續攻擊張仁福，致張仁福受有右側臉部撕裂傷（4公分）、上下嘴唇撕裂傷（上2公分、下1.5公分）、右側顴骨及上頷骨骨折、全身多處（胸肋、鼻樑、左手食指）挫傷、上顎門齒牙冠破裂等傷害。嗣警方人員據報前來處理，當場扣得程志清、王啟儒遺留在現場，傷害張仁福犯罪用之紅磚4塊（其中3塊係由1塊完整之紅磚碎裂而成）、白色麻布手套1只及張仁福上開安全帽1頂，並調閱上開路口附近監視錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經張仁福訴由高雄縣政府警察局（現改制為高雄市政府警察局）鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）黃澤榮及其辯護人爭執部分：㈠按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被
害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除被告已放棄其反對詰問權外，原則上固應經被告之反對詰問。但如該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述者，則參酌刑事訴訟法第159條之3於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如有前述情形，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據之規定，舉重明輕，該非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。查本件檢察官偵查時，係以被告身分訊問謝麗華，而非以證人之身分訊問，此有99年7月1日偵訊筆錄在卷可憑（見原審卷第67至69頁），即與「依法應具結」之要件不合。又謝麗華現居住處所不明，亦未在監在押，有戶籍資料查詢、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院送達證書及公務電話查詢紀錄單等件在卷可按（見本院卷第53至56頁、第62頁），被告復自 陳伊 沒有辦法聯絡，亦找不到謝麗華等語（見本院卷第67頁），足認證人謝麗華確有所在不明之情形。本院再參以謝麗華於檢察官偵訊時，並無任何受外力干擾之情事，是其斯時於偵查中所為陳述，應無顯不可信之情況，且與本案被告之犯罪事實具有關連性，從而依諸前揭說明，自應認證人謝麗華此部分之陳述，具有證據能力。
㈡證人即告訴人張仁福於警詢所為陳述，並未經本院執之作為
認定被告犯罪事實之積極證據，自無論述其證據能力之必要。
二、另被告及其辯護人分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除上開有爭執之部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第38至39頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃澤榮固不否認其於98年12月26日凌晨，有致電邀約告訴人張仁福而遭拒之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：是謝麗華教唆程志清、王啟儒去毆打張仁福的，伊根本不知情，亦未參與等語。經查：
㈠被告與程志清、王啟儒及女友謝麗華，於98年12月26日凌晨
，在高雄縣鳳山市○○街○○巷○號之「雙久釣蝦場」內唱歌及飲酒作樂，當日凌晨約1時許，被告撥打電話邀約告訴人即其前同事張仁福前來，然經張仁福以翌日上午必須工作為由予以拒絕之情，為被告所不爭執（見本院卷第39至40頁），並經證人謝麗華、證人即告訴人張仁福各於偵查及原審證述明確（謝麗華部分見原審卷第67頁；張仁福部分見他字卷第6至7頁、原審卷第59頁正面），復有張仁福持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄可稽（見99年度偵字第9762號卷，下稱偵卷，第10至19頁）。又98年12月26日上午
6時30餘分許，張仁福騎乘車牌號碼000-000號重型機車行經鳳東路、鳳林路交岔路口停等紅燈時，遭程志清、王啟儒分持路邊撿拾之磚塊，並扯下張仁福的安全帽，毆打張仁福，導致張仁福受有右側臉部撕裂傷（4公分）、上下嘴唇撕裂傷（上2公分、下1.5公分）、右側顴骨及上頷骨骨折、全身多處（胸肋、鼻樑、左手食指）挫傷、上顎門齒牙冠破裂等傷害之事實，亦為被告所不爭執（見本院卷第40頁），並分經證人即共同被告程志清、王啟儒、證人即告訴人張仁福證陳在卷（程志清部次見警卷第2頁正、反面、偵卷第29頁、原審卷第29至34頁；王啟儒部分見警卷第4至6頁、原審卷第37至40頁；張仁福部分見他字卷第6頁），復有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合醫院）診斷證明書、監視錄影翻拍畫面、現場蒐證照片、張仁福受傷照片、甘華堂中醫院（診所）診斷證明書、瑞竹牙醫診所診斷證明書等件在卷（依次見警卷第16頁、第17頁；他字卷第11頁；警卷第18頁、第23至43頁、第19至20頁；審易卷第26至28頁；他字卷第9頁、第10頁），及扣案之紅磚4塊、白色麻布手套1只、紫色半罩式安全帽1頂等物足資佐證。是此等部分之事實，堪以認定。
㈡雖證人即共同被告程志清、王啟儒均陳稱：當天是謝麗華告
知其2人，她曾被張仁福摸屁股，要其2人幫忙毆打張仁福等語（程志清部分見警卷第1頁反面、王啟儒部分見警卷第
5頁正面）。惟此為證人謝麗華所否認，陳稱：我沒有叫程志清、王啟儒毆打告訴人，我不認識告訴人等語（見原審卷第68頁）。參以證人即告訴人張仁福於100年7月4日原審審理時證稱：我在黃澤榮跟謝麗華2人剛剛交往的時候，見過謝麗華1次，該次距離案發時間很久了，距離現在快要2年的時間了，當時就只有講講話而已等語（見原審卷第58頁反面），亦表示伊與謝麗華僅有1面之緣，當時雙方僅係說說話而已，且距該次見面時已約2年之久，而可知其與謝麗華並不熟稔，亦無觸摸謝麗華臀部之情事乙節。足認證人程志清、王啟儒此部分所述，實值存疑。況且，被告斯時係謝麗華之男友，其2人於98年12月26日凌晨，皆與程志清、王啟儒同在「雙久釣蝦場」內唱歌及飲酒作樂，已經認明如前；而程志清、王啟儒係透過被告始認識謝麗華，其2人與謝麗華並不太熟一情，亦經被告供陳在卷（見本院卷第71頁反面）。則衡諸常情，苟謝麗華確有遭張仁福不當觸摸臀部，而思毆打報復之情事，其實無捨與其屬親密男友關係之被告，而告知與其並不熟悉之程志清、王啟儒2人，並要求該2人出面毆打教訓張仁福之可能。由之益徵程志清、王啟儒供稱係謝麗華指使其2人毆打張仁福等語，並非事實，自難據之而為被告有利之認定。
㈢又98年12月26日上午6時30餘分許，程志清、王啟儒共同步
行離開「雙久釣蝦場」，被告則騎乘車牌號碼000-000重型機車搭載謝麗華離開，而於程志清、王啟儒將行至鳳林路與鳳東路口之統一超商時，斯時被告與謝麗華之位置係在案發現場之後方，其雙方所在位置，均可清楚看見對方。未久，程志清及王啟儒即動手毆打張仁福等情，亦經證人程志清、王啟儒於警詢陳述甚明（程志清部分見警卷第2頁正面、王啟儒部分見警卷第5頁正面），並有前開監視錄影翻拍畫面存卷可參。再者，被告及證人程志清於警詢均供陳：程志清與王啟儒並不認識張仁福（被告部分見警卷第9頁反面、程志清部分見警卷第2頁正面）；證人張仁福於原審亦證述：
黃澤榮清楚我騎乘的機車和車號，程志清、王啟儒、黃澤榮
3人，我只認識黃澤榮等語（見原審卷第44頁、第58頁反面）。本件於案發時，在案發現場附近之人，除被告之外，證人謝麗華與張仁福僅有一面之緣，程志清及王啟儒則完全不認識張仁福，既如前述，則當時若非係被告向程志清、王啟儒指認張仁福，程志清、王啟儒實無一見騎乘機車於該處暫時停等紅燈之張仁福，即可確認該人即係渠等欲下手毆打之對象張仁福，並出手加以毆打之可能。至證人程志清、王啟儒雖指稱：當日係謝麗華指認張仁福等語。惟此為證人謝麗華所否認（見原審卷第67至69頁），況被告與謝麗華僅於約
2年前有過一面之緣，前已述及，若謂謝麗華於張仁福停等紅燈之此短暫時間內，可毫不遲疑，迅即認出張仁福，誠與常情有悖，故證人程志清、王啟儒此部分所述，應非真實，自無足採信。
㈣證人程志清、王啟儒毆打張仁福時所戴之手套，係被告於當
日夜間帶同謝麗華回家拿取，被告斯時並曾告訴謝麗華，拿手套之目的係因為程志清、王啟儒要去打人乙節，亦經證人謝麗華 陳明 在卷（見原審卷第68頁）。雖程志清及王啟儒均否認被告有提供手套之舉，惟觀之證人程志清就此次戴以毆打張仁福所用之白色麻布手套來源為何？其初於警詢係供稱：該手套是在王啟儒機車置物箱內所拿的等語（見警卷第2頁反面）；惟於原審審理時則改稱：我的手套是從我自己的置物箱拿的，王啟儒的是從他自己的機車置物箱拿的等語（見原審卷第33頁），前後所述有所不一，已難遽信。再衡酌證人謝麗華於偵查中雖陳述，程志清、王啟儒毆打張仁福時所戴之手套，係被告帶同謝麗華回家拿取的等語，惟其同時亦強調「黃澤榮不知道程志清、王啟儒當時要去打誰，是後來黃澤榮的朋友打電話給黃澤榮，黃澤榮才知道被打的人是他認識的」等語（見原審卷第68頁），明顯欲為對被告有利之供述，足見證人謝麗華為前開手套係被告所提供之此部分供詞，並無故為不利被告之陳述之意，否則其實無強調被告提供手套時，並不知悉程志清、王啟儒是要毆打何人之必要。基此，堪認證人謝麗華就程志清、王啟儒2人犯案時，所戴之手套來源所為之陳述，應具相當之憑信性，而可信為真實。
㈤被告於99年12月26日凌晨致電予張仁福，所使用之電話係王
啟儒申辦之門號0000000000號行動電話，有前開張仁福持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，及門號0000000000號行電話資料查詢單（見本院卷第50頁），存卷可憑。
而被告於與程志清、王啟儒等人共同在「雙久釣蝦場」唱歌及飲酒作樂時，使用王啟儒之行動電話致電邀約張仁福前去，惟遭張仁福拒絕後，被告於電話中之口氣就不好（此亦經證人張仁福證陳在卷，見他字卷第6頁），嗣後未久並即發生由被告提供白色麻布手套並指認張仁福，程志清、王啟儒則手戴該白色麻布手套動手毆打張仁福致傷之事，亦經認明如前。而由此等情事發生過程之連貫性觀之，足認被告係因不甘邀約張仁福被拒，乃圖毆打教訓張仁福，因而與程志清、王啟儒分為上揭行為，至為灼然。是被告就傷害張仁福之犯行，與程志清及王啟儒間，自始即有犯意之聯絡，僅係行為各有分擔，茲可認定。
㈥綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無可採信。事證明確，其傷害犯行，洵可認定。
二、核被告黃澤榮所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。另按，「教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論。」最高法院45年臺上字第473號判例意旨可資參照。本件被告雖未親自下手傷害告訴人張仁福，然其就此傷害犯行，與程志清、王啟儒既有犯意聯絡，且各自分擔部分行為，有如上述，則揆諸前揭判例意旨所示，其等所為自應論以共同正犯。公訴意旨認被告所為，應論以教唆傷害罪，固有未恰，惟此二者之社會基本事實既屬相同，爰依法變更起訴法條（最高法院30年上字第1574號判例意旨參照）。又被告與程志清、王啟儒以前揭分工方式共同傷害告訴人張仁福多次，乃係基於同一決意而為之數個舉動，且時間相近、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應予包括之評價，論以接續犯之實質上一罪。再被告與程志清、王啟儒3人，以前開分工方式，共同毆打告訴人張仁福，致張仁福受有全身多處（胸肋、鼻樑、左手食指）挫傷、上顎門齒牙冠破裂等傷害部分，雖未經檢察官提起公訴，然因此部分與起訴部分（即告訴人張仁福遭毆打而受有右側臉部撕裂傷、上下嘴唇撕裂傷、右側顴骨及上頷骨骨折等傷害部分），有接續犯之實質上一罪關係，有如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，刑法第28條、第277條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告僅因細故，即與程志清、王啟儒共同以前開方式傷害告訴人張仁福，所為實有可議之處，且致告訴人受有前揭非輕之傷害（依上開阮綜合醫院診斷證明書所示，告訴人經住院治療11天後方得出院），犯罪情節難認輕微，且迄未與告訴人達成和解、對告訴人為合理之賠償，復參以被告係本件犯行之倡議者，犯後又矢口否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明扣案之白色麻布手套1只，係被告黃澤榮所有，業如前述，且依共犯程志清於原審審理中所述，穿戴該手套之目的係在便於攻擊告訴人（見原審卷第33頁），顯係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，予以宣告沒收。至扣案之紅磚4塊及安全帽1頂，雖係供被告與程志清、王啟儒為前開傷害犯行所用之物，然其中之紅磚係自路邊拾得，而安全帽則係告訴人所有，均如上述，此等物品既非被告或共犯程志清、王啟儒所有，自不為沒收之諭知。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，據之指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。
叁、被告聲請傳訊證人謝麗華，惟謝麗華所在不明，前已述及，是此部分之證據本院自無從調查，附此敘明。
肆、共同被告程志清、王啟儒部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年11月23日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第277條》傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。