臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第109號
114年度上訴字第111號
上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官
被告魏柏廷
選任辯護人羅金燕律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院113年度訴字第124、142號中華民國113年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第2212、3710號；追加起訴案號：113年度偵字第4892、5861號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案係由檢察官提起上訴，查檢察官對原判決不服聲明上訴之範圍，已據到庭檢察官依據上訴書之內容，於本院準備程序及審理時均明示係針對原判決對被告乙○○（下稱被告）之刑一部提起上訴（見本院卷第70、108頁）。是本院審理範圍僅限於原判決關於被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，共10罪之「刑」部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定應執行刑而言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例參照）。次按，量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。
㈡經查：
1.被告係觸犯販賣第三級毒品罪（10罪）。依原審判決附表三編號1至10所示，各判處有期徒刑1年4月至1年5月不等，合計總宣告刑為有期徒刑為14年1月。而原審定被告應執行之刑為有期徒刑3年，等同給予被告0.213折之折扣（計算方式：3年÷14年1月₌0.213）。依此折扣計算，被告於本案販賣第三級毒品，以有期徒刑1年4月為例，僅須執行有期徒刑3.408月（計算方式：1年4月ⅹ0.213₌3.408月）。形同本件共計10罪之犯行，僅需執行附表一編號1、2及編號3中之3月部分，其餘11年1月之有期徒刑（計算方式：14年1月₋3年₌11年1月），悉免予執行。原審此舉，無異使該免除執行中判決所宣告之罪、刑之警偵、審理等訴訟程序均毫無意義及價值可言。是本件定應執行刑，究竟係如何得出0.213折之折扣，而非9折、8折？其具體之理由及依據何在？原審判決均無隻語之說明，是其判決顯有理由不備之違誤。
2.被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之罪，其法定刑為7年以上有期徒刑；原判決之宣告刑等同給予被告約0.0444折（以宣告有期徒刑1年4月為例，計算方式：1年4月÷30年₌0.0444），對被告已屬寬厚，於定應執行刑時，實不宜就宣告刑已打上開之折扣後，於定應執行時再予0.213折之折扣，致被告無故享有雙重折扣之優惠。況且就被告經定應執行後，以有期徒刑1年4月為例，僅須執行有期徒刑3.408月（計算方式詳如上述），該徒刑已與一般施用第3級毒品之宣告刑相去不遠！二相比較，是否合乎公平、罪刑相當原則暨契合社會之法律感情、是否有鼓勵他人多多犯罪之嫌？原審就此均未予以說明，同有理由不備之違誤。是原審判決就本件定應執行部分，顯有定應執刑輕重失衡，違反比例原則及公平原則甚明。
3.依原審於定應執行刑之審酌，顯仍執連續犯之舊思維，使改採1罪1罰之立法形同具文。另所謂「刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法所採之限制加重原則」，縱係屬實，亦不得有上揭輕重失衡及違反比例原則及公平原則之情事。從而，原審於本件所宣告定應執行刑之裁量權之行使是否適法、有無重複減刑之嫌、是否確實符合罪刑相當原則、是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘地。揆諸上開判例之意旨，自有違背經驗、論理法則及理由不備之違法，除有違衡平原則外，亦不無有鼓勵犯罪之嫌（即犯的越多、越重，判的越輕）又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」之法效？
㈢綜上所述，原審判決就其定應執行刑裁量權之行使既有上開違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項之規定提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、本院之判斷
㈠本案刑之加重、減輕事由之審酌
1.關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第117號判決意旨可供參照）。職是，原判決既已說明被告所論處之罪為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，即屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於論罪科刑欄就被告所犯罪數部分後，重複贅述再依毒品危害防制條例第9條第3項之規定「加重其刑」等語，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重，先予敘明。
2.有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：
被告業於偵查及迄今歷次審判中均自白有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行（見臺灣南投地方檢察署113年度偵字第2212號卷【下稱偵2212卷】第36-39頁、同署113年度偵字第4892號卷【下稱偵4892卷】第30頁、原審113年度訴字第124號卷【下稱原審124卷】第69、119-121頁、本院卷第71頁），是其本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（共10罪），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.有毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：
被告於警詢時供述其所販賣之毒品咖啡包來源為「 吳冠均 」、「 張裕翔 」、「 楊俊祥 」及「 陳忻毅 」，且提供該等上手之相關情資給予警方查緝，為警因而查獲上述4人，本案確實因被告供述而查獲上手等情，有臺灣南投地方檢察署民國113年9月12日投檢冠厚113偵2212字第1139019788號函（見原審124卷第79頁）、南投縣政府警察局113年9月13日投警刑科偵字第1130053403號函及職務報告（見原審124卷第81-84頁）附卷可參，足認被告於本案有供出其毒品來源，使檢警因而查獲正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應就各該次犯行均遞減輕其刑。
4.無刑法第59條之適用：
⑴刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨可資參照）。
⑵查被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑，及同條例第17條第1項遞減輕其刑後，處斷刑已大幅減低，審酌毒品對於社會治安之危害，縱量處最低刑度，實無情輕法重之情事，已難認因立法至嚴致生情輕法重之情形。再者，毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告竟仍無視國家禁令，為圖私利、恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。而販賣毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，縱然被告並非大盤販賣之毒梟，惟衡酌被告販賣毒品犯行乃重大犯罪，且係以通訊軟體散發訊息販售（以手機內微信廣播助手功能，將販毒訊息群發予微信好友，此情為被告 陳明 ，並有手機截圖照片可憑【見投警刑科偵字第1130029768號卷第61-67頁】），更益助長毒品流通氾濫，犯罪情節並非輕微，其所為促成潛在毒害蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，倘遽予憫恕依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
㈡駁回上訴之理由
1.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院113年度台上字第2984號刑事判決參照）。原判決之量刑以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，審酌被告為賺取不法私利販賣毒品咖啡包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會安全秩序，且被告販賣之對象有6人，販賣的毒品咖啡包並非少量，所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行之態度，及其於本院審理中自 陳國中 肄業、之前從事水電及粗工、經濟貧困，家中有父親、祖父母、姑姑及姊姊等一切量刑事項，而於法定刑度內量處罪刑，分別量處如原判決附表三「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過輕或過重之虞，核無不當或違法之情形。
2.按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。又法院就應併合處罰之數個有期徒刑定其應執行刑時，固屬法院職權裁量之範圍，然其裁量並非恣意，亦非單純之計算問題，不僅應遵守外部性界限，更應受各種內部性界限之支配，為避免責任非難效果重複滿足、特別預防邊際效應遞減之不當效果，以符合罪責相當之要求，應具體審酌整體犯罪過程之各罪彼此間之關聯性，如數罪間之犯罪類型、行為態樣、動機、手段、侵害法益之異同。具體言之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑；反之，行為人所犯數罪係屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；若行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；但若行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，然所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較諸一般相同犯罪類型數罪之情形時為高之應執行刑，此外，藉由分析數罪間之關係，諸如數犯罪之時間間隔、頻率、數犯罪間是否具備目的手段原因關係等，亦可資為決定應執行刑之參考因子（最高法院112年度台抗字第1371號刑事裁定意旨參照）。本院斟酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，被告所犯各罪之侵害法益相同、行為態樣、手段亦相似，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，並考量被告所犯均係販賣毒品咖啡包（販賣第三級毒品而混合二種以上毒品），販賣毒品次數為10次，時間均係在113年2月間所犯，各行為相距不久，販賣數量不多，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情，盱衡被告所犯法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，認原審考量被告各次犯行均係販賣毒品之罪質及刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，兼衡以各罪之犯罪時間間隔、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度等情狀，定其應執行刑為有期徒刑3年，所定應執行刑並未違反比例、平等諸原則，且兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，雖刑度略低，然仍在合理量刑框架內，尚無輕重失衡之情形，自應予尊重。又法院定執行刑後之刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經濟、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告不當之利益，究不能執被告於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤。原審就被告有關定應執行刑之刑度，尚屬妥適，於法即無違誤或不當，檢察官前揭上訴意旨，並非可採。
3.依上所述，檢察官上訴認原判決量刑、定刑過輕，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡汝珊提起公訴、檢察官廖蘊瑋追加起訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通
法 官 周 淡 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。