裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第245號民事判決
裁判日期：民國108年07月25日
裁判案由：給付居間報酬
臺灣雲林地方法院民事判決108年度訴字第245號原告 楊芳欣 訴訟代理人 古富祺 律師被告 張聰榮 訴訟代理人 張銘顯 上列當事人間請求給付居間報酬事件，本院於民國108年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。本件被告雖抗辯其住居所分別為臺灣新北地方法院、臺灣臺北地方法院之轄區，依原告之請求，被告與另名被告 李松益 間並無連帶關係，故本院就其部分並無管轄權，請求移轉管轄云云。惟被告於本院民國108年6月17日第一次言詞辯論期日已為本案之言詞辯論，並未就管轄權之有無為抗辯，其後才以書狀抗辯本院無管轄權，則依上開規定，本院為有管轄權之法院，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於107年6月22日代理「福興房屋仲介所」與訴外人李
明石即原買方簽立專任委託斡旋契約書（下稱系爭斡旋契約書），由 李明石 委託「福興房屋仲介所」以每坪新臺幣（下同）14萬元，代為斡旋向地主 張聰裕 等人購買雲林縣○○鎮○○段1455-2、1479-1、1481、1483-1、1483-2等地號土地事宜，李明石除當場交付500萬元予原告作為斡旋金即預為買賣定金之一部分外，並約定委託人應支付成交總價款的1％做為斡旋服務報酬（系爭斡旋契約書第壹條）。嗣原告於議價期間斡旋成功，買賣雙方於107年8月7日就雲林縣○○鎮○○段1455-2、1479-1、1481、1483-1、1483-2、1482、1484-1等地號土地（下稱系爭土地）簽立不動產買賣契約書（下稱Ａ買賣契約書），買方 鍾佩儒 為李明石指定之登記名義人，約定系爭土地買賣總價金為82,206,992元。依Ａ買賣契約書第三條最末行載明：「本件買賣總價款及付款方式，皆經不動產經紀業居間協調，經買賣雙方協議同意確實無訛。」，且於最末頁立契約書人欄位亦有「買方不動產經紀業：楊芳欣」簽名與「福興房屋仲介所」及負責人 楊綵誼 蓋印其上，足證Ａ買賣契約書係經原告代理「福興房屋仲介所」居間為訂約之媒介而成立。
㈡然因系爭土地尚有其他共有人，經出賣人依土地法第34條之
1第2項規定通知其他共有人行使優先承購權後，被告（為系爭土地共有人之一）即於法定期間內主張土地法第34條之
1第4項（應為第5項準用第4項）規定行使優先承購權，而以同一條件及價格承受原買受人之地位購買系爭土地在案。
㈢因系爭土地買賣契約係經原告代理所屬「福興房屋仲介所」
居間協商斡旋而訂立，即「福興房屋仲介所」為Ａ買賣契約書訂約之媒介，依系爭斡旋契約書第壹條或民法第565條、第566條第1項、第568條第1項規定，「福興房屋仲介所」自得請求委託人即買方支付居間報酬，以成交總價款1％計算為822,070元（計算式：82,206,9921％=822,070元，元以下四捨五入）。
㈣依最高法院98年度台上字第1285號、86年度台上字第3122號
判決要旨，土地法第34條之1第4項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言。本件原告請求被告給付之仲介費即為上開所謂「他人承諾之一切條件」。被告既主張行使優先承購權，即已承受原買受人之地位購買系爭土地，就出賣之共有人與原買受人所訂契約或原買受人承諾之一切條件均須接受，自包含Ａ買賣契約書經由原告代理「福興房屋仲介所」居間協調而成立，所生應給付居間人報酬之義務與條件。
㈤況且，本件若非透過原告為訂約媒介，被告亦無從購得系爭
土地，且查現今民間不動產買賣，為搓合買賣雙方需耗費相當時間、精力，甚有成立仲介公司提供專業服務，自堪認原告身為不動產仲介居間人，如未受報酬，即不為報告訂約機會或媒介，則依上開民法居間相關規定，應視為允與報酬，是原告自得依契約約定或業界習慣，請求被告給付成交總價金1％之居間報酬822,070元，又「福興房屋仲介所」已將上開債權轉讓由原告行使。然經原告以存證信函催告被告於
3日內給付，但被告迄今仍未履行，為此，依系爭斡旋契約書、Ａ買賣契約書、民法居間之法律關係，起訴請求被告如數給付居間報酬及其法定遲延利息。
㈥被告雖稱已支付本件系爭土地買賣之仲介費，惟其僅支付賣方之仲介費，並未支付原買方之仲介費。
㈦Ａ買賣契約書雖未記載原買方之仲介費，然實務上有些會寫
，有些不會寫，此應為賣方仲介好來屋國際開發有限公司（下稱好來屋公司）之代書所漏寫，且依據慣例，原告應仍得請求此部分居間報酬。
㈧並聲明：
⒈被告應給付原告822,070元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並不認識原告，亦無與原告有任何法律行為或契約關係，合先敘明。
㈡共有人依土地法第34條之1第4項行使優先承購權時，就出
賣人之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，應係指出賣之共有人與原買方兩方間就土地買賣交易之契約或承諾之其他條件而言，尚不及於原買方與他人之契約關係，以本件而言，原買方李明石與原告間之系爭斡旋契約書即屬原買方與他人之契約關係，故原告稱被告承受原買受人地位，即應依系爭斡旋契約書第壹條或民法第565條、第566條第1項及第568條第1項規定，給付居間報酬云云，顯然無據。
㈢被告行使優先承購權，於107年9月18日與出賣之其他共有
人簽署之土地買賣契約書（下稱Ｂ買賣契約書）特別約定事項⒋所載：「乙方（即其他公同共有人）同意以甲方（即被告）支付存入之履保價金支付增值稅、前次代書簽約費12,000元、鑑界費及代辦費31,000元、拆除整地費約200,000元（本款項實支實付）、賣方仲介費2,926,000元（本款項須扣還甲方243,833元）。（仲介方：好來屋公司）」，本件買賣契約並沒有分別買賣方之仲介費，只有一個整體的仲介費用2,926,000元，被告承受的只有這個條件而已。而履保專戶永豐商業銀行受託信託財產專戶已於107年10月29日將仲介費2,926,000元扣還243,833元後（因被告於系爭土地有12分之1的潛在持分，同時為買方及賣方，被告之潛在持分並沒有透過仲介賣給別人，故仲介費部分應予扣除）之2,682,167元匯付予仲介方好來屋公司。故被告已依Ｂ買賣契約書付清仲介費，原告再請求被告給付其仲介費並不合法。㈣依Ａ買賣契約書第三條第二項約定，存入第一建經專屬帳戶
之款項得實支實付提領繳納支付仲介費2,926,000元，該契約並有原告之簽名，顯見原告亦明知其縱得向原買受人請求居間報酬，亦應由第一建經專屬帳戶支出；另據第一建經價金信託履約保證申請書第七條第一項第⑶款所載，仲介服務費由該專屬帳戶提撥，而好來屋公司為經紀業（即上開第一建經價金信託履約保證申請書之丙方），原買方亦有簽名，可見原買方知悉該筆仲介費係匯至好來屋公司，此即原買方之購買條件及匯款對象，被告則是依同樣條件購買。
㈤原告稱本件若非透過原告為訂約媒介，被告無從購得系爭土
地，且原告身為不動產仲介居間人，如未受報酬，即不為報告訂約機會或媒介，則原告就系爭土地之買賣，為被告訂約媒介之居間，依上開民法居間相關規定，應視為允與報酬，是原告自得依契約約定或業界習慣，請求被告給付居間報酬822,070元。惟被告係依土地法第34條之1第4項（應為第
5項準用第4項）規定行使優先承購權而購得系爭土地，並非透過原告為訂約媒介，兩造間並無任何法律行為、契約關係，自亦無民法居間規定之適用，原告所謂依契約約定或業界習慣為請求云云，均屬依法無據。
㈥原告稱原買方之仲介費未必會記載於契約書，或認為係好來
屋公司的代書漏寫，然原告於簽署Ａ買賣契約書當時亦在場，但當時就此原買方之仲介費沒有寫進去契約，為何當時原告沒有反應此情。
㈦並聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於107年6月22日代理「福興房屋仲介所」與李明石即
原買方簽立系爭斡旋契約書，由李明石委託「福興房屋仲介所」以每坪14萬元，代為斡旋向地主張聰裕等人購買雲林縣○○鎮○○段1455-2、1479-1、1481、1483-1、1483-2等地號土地事宜，李明石除當場交付500萬元予原告作為斡旋金即預為買賣定金之一部分外，並約定委託人應支付成交總價款的1％做為斡旋服務報酬。
㈡系爭土地為被告與張聰裕等人所公同共有，經原告居間仲介
成功，張聰裕等人依土地法第34條之1規定將系爭土地出售予鍾佩儒（由李明石代理），並於107年8月7日簽立Ａ買賣契約書，約定買賣總價金為82,206,992元，惟被告並不同意出售，且依土地法第34條之1第5項規定行使優先承購權，並於同年9月18日與出賣人簽立Ｂ買賣契約書，及於108年1月11日辦畢所有權移轉登記。
㈢被告已依Ｂ買賣契約書，支付仲介費2,682,167元（2,926,
000元扣還243,833元），匯入第一建經之帳號00000000000000號信託帳戶（即永豐商業銀行受託信託財產專戶），並經撥付予好來屋公司。
㈣原告已自福興房屋仲介所受讓其對被告之仲介服務費、給付居間報酬之債權。
四、得心證之理由：㈠原告主張其代理「福興房屋仲介所」與李明石簽立系爭斡旋
契約書，由李明石委託「福興房屋仲介所」以每坪14萬元，代為斡旋向地主張聰裕等人購買雲林縣○○鎮○○段1455-2、1479-1、1481、1483-1、1483-2等地號土地事宜，李明石除當場交付500萬元予原告作為斡旋金即預為買賣定金之一部分外，並約定委託人應支付成交總價款之1％做為斡旋服務報酬，經原告於議價期間斡旋成功，李明石代理鍾佩儒與張聰裕等人於107年8月7日就系爭土地簽立Ａ買賣契約書，約定系爭土地買賣總價金為82,206,992元，又因系爭土地尚有其他公同共有人，經出賣人張聰裕等人依土地法第34條之1第2項規定通知其他公同共有人行使優先承購權後，公同共有人之一之被告即於法定期間內主張依同法條第5項規定行使優先承購權，而以同一條件及價格承受原買受人之地位購買系爭土地等情，業據其提出系爭斡旋契約書、Ａ買賣契約書、台中民權路郵局營收股存證號碼000436號存證信函、系爭土地登記第一類謄本及地籍異動索引資料等為憑（見本案卷第17至23頁、第35至36頁、第69至173頁），並為被告所不爭執，且有被告提出之第一建經價金信託履約保證申請書、Ｂ買賣契約書、駐芝加哥台北經濟文化辦事處證明、授權書等附卷可佐（見本案卷第203至219頁、第237至25
2頁、第293至333頁），此部分事實足認為真實。㈡原告固主張因被告優先承購系爭土地，應承受原買受人之契
約義務，依照契約關係、民法居間之法律關係或慣例，得對被告請求系爭斡旋契約書所約定之仲介費822,070元，惟此為被告所否認。故本件應審究者為被告行使土地法第34條之
1第5項之優先承購權，是否應承擔原買受人李明石與「福興房屋仲介所」間之系爭斡旋契約書約定義務？又原告得否依民法居間之法律關係向被告請求給付仲介費？及原告主張依慣例仍得向被告請求給付本件仲介費，是否可採？㈢按共有土地或建築改良物之共有人出賣其應有部分時，他共
有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並為公同共有所準用，土地法第34條之1第4項、第5項定有明文。又土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利應係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號判例及100年度台上字第432號裁判要旨參照）。此觀上開規定之立法旨趣，在於藉應有部分之出賣，使他共有人有優先承買權，以減少共有人之人數，使共有關係趨於單純即明。
㈣按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第
345條、第565條分別定有明文。可見買賣契約與居間契約之性質，迥然不同。本件原告與李明石間所簽立之系爭斡旋契約書，顯與系爭土地之買賣標的、價金、稅捐規費等要件無關，而係就原告可自李明石獲取之仲介服務費用為相關約定，系爭斡旋契約書係原告與李明石在Ａ買賣契約書外，另行訂定之居間契約，依上開說明，被告行使土地法第34條之
1第5項之優先承買權，與共有人張聰裕等人另外簽立Ｂ買賣契約書，係基於使共有關係單純化，而請求以同樣條件訂立買賣契約之權，換言之，Ｂ買賣契約書僅係於同一買賣價金及標的物之契約條件內承受Ａ買賣契約書，且系爭斡旋契約書為債之關係，原則上僅有相對性，其效力只發生於簽約之原告與李明石間，並不會因被告行使優先承購權，使系爭斡旋契約書之約定對被告發生效力。又依Ａ買賣契約書第三條第二款約定，買受人固應支付仲介費2,926,000元，惟參酌被告所提出之Ｂ買賣契約書特別約定事項第⒋點及第一建經價金信託履約保證申請書第七條第一項第⑶款約定（見本案卷第243頁、第251頁），該仲介費2,926,000元應為賣方之仲介費，並非包含原買方之仲介費在內，亦即賣方之仲介費係由買方之部分價金中支付，故Ａ買賣契約書並未約定原買方鍾佩儒（由李明石代理）所應支付之買方仲介費在內，是以張聰裕等人於Ａ買賣契約書之買賣條件並不包含買方之仲介費，被告自無承擔此部分原買受人鍾佩儒（由李明石代理）對原告應支付仲介費之義務。故被告並無承擔系爭斡旋契約書約定之義務。
㈤原告雖主張依最高法院98年度台上字第1285號、86年度台上
字第3122號判決要旨，土地法第34條之1第4項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言，而本件原告請求被告給付之仲介費即為上開所謂「他人承諾之一切條件」（意旨原買受人所承諾之一切條件）云云。惟最高法院上開裁判意旨所謂「他人承諾之一切條件」應是指「出賣之共有人與他人承諾之一切條件」，即出賣之共有人對他人所承諾之一切條件，換言之，應以出賣之共有人所承諾之條件為準，此始符合最高法院上開共有人「應以同樣條件」行使優先承購權之一貫見解，而非指出賣之共有人外之他人所承諾之一切條件，優先承購權人均須承受。倘優先承購人對於原買受人所為之任何承諾必須一併承受，則優先承購人所承擔之風險顯屬過大且難以控制，已逸脫契約法之本質，應非立法之本意，是原告上開主張顯係誤解最高法院判決之意旨。
㈥按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。原告雖主張依民法第565條規定，得對被告請求仲介服務費云云，惟被告主張其與原告並不認識，此為原告所不爭執，而本件原告報告系爭土地買賣訂約機會或為訂約媒介之對象為原買受人李明石，並非被告。且被告是依土地法第34條之1第5項規定行使優先承購權而購得系爭土地，並非透過原告為訂約媒介，兩造間既無任何之法律行為，亦無任何之契約關係，自亦無民法居間規定之適用。是原告主張依民法居間之規定請求被告給付仲介費，亦屬無據。
㈦又原告雖主張依據慣例其應仍得請求被告給付本件居間報酬
云云。然此為被告所否認，且民法第1條規定之習慣係指習慣法而言，習慣法固得為請求權之基礎，惟必須以多年慣行之事實及普通一般人之確信為其成立基礎。而本件Ａ買賣契約書於簽立當時，有原告及好來屋公司負責人李松益等多人在場，原告及李松益均為從事不動產仲介之人員，對於辦理此種共有人具有優先承購權之共有土地買賣案件自不在少數，倘若有原告所指上開慣例存在，原告何以未在Ａ買賣契約書中要求載明此項慣例，以利其日後之請求？原告對於民間有仲介得對簽立仲介契約外之優先承購權人請求居間報酬之多年慣行事實及該事實為普通一般人所確信乙節，並未能舉證以實其說，僅空言主張有上開慣例，並依上開慣例訴請被告給付仲介費，其主張要難認為可採。
㈧綜上，被告依土地法第34條之1第5項規定行使本件系爭土
地之優先承購權，並無承擔系爭斡旋契約書約定之義務，且兩造間既無任何法律行為，亦無任何契約關係，原告主張之慣例亦非可採，原告請求被告給付仲介費，自屬無據。
五、從而，原告依據契約、民法居間之法律關係或慣例，請求被告給付系爭土地買賣之仲介費822,070元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年7月25日
民事第二庭法官廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月25日
書記官洪明煥