裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更㈠字第48號民事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上更㈠字第四八號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十七日臺灣南投地方法院八十五年度訴字第二三六號第一審判決提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百四十五萬元及自民國（下同）八十五年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）查系爭票據號碼ＡＬ0000000號、發票人 張明峰 、發票日八十四年八月三日、票面金額新台幣（下同）一百四十五萬元之支票乙紙，確係被上訴人甲○○為清償其所延欠上訴人之債務，所親自簽發後交付上訴人。另系爭票據號碼ＣＨＤ0000000號、發票人張明峰、發票日八十四年九月二十五日、票面金額二百五十萬元之支票乙紙，確係張明峰為清償其所延欠上訴人之債務，所親自簽發後交付上訴人；雖其發票人之名義皆為張明峰，惟兩者分別為該二人不同之債務之事實；除有上開二紙支票為證外，並經證人即被上訴人之夫張明峰於第一審親口自認：「只有二張（指面額二百五十萬元及三十萬元之支票二紙）我簽名的是我簽發，其他均是甲○○簽發的，那是原告與甲○○之間的事」等語。由張明峰上開證言，即可明白系爭面額一百四十五萬元之支票，係被上訴人之借款，確係屬上訴人與被上訴人之間的事。
（二）上訴人於八十四年九月二十五日當天，除提示張明峰所簽發之系爭面額二百五十萬元之支票乙紙外，尚提示張明峰所簽發之另張面額三十萬元之支票乙紙，此有被上訴人在第一審審理時所提出之支票帳號往來明細表可證；核之與證人張明峰所自承之上開「只有二張（指面額二百五十萬元及三十萬元之支票二紙）我簽名的是我簽發，其他均是甲○○簽發的，那是原告與甲○○之間的事」等情相符，足見上訴人為請求張明峰清償其所延欠上訴人之債務，乃於八十四年九月二十五日當天，提示張明峰所親自簽發並交付之面額二百五十萬元及三十萬元之支票各乙紙，並非向被上訴人請求清償其所延欠上訴人之債務，始提示系爭面額二百五十萬元之支票。
（三）本件表面上係被上訴人匯款二百五十四萬元存入張明峰帳戶內，惟查事實上，確係張明峰以被上訴人之名義匯款二百五十四萬元存入張明峰自己之帳戶內，足見該匯款二百五十四萬元係用來補足二百八十萬元之數額，並用以清償張明峰所積欠上訴人二百八十萬元之債務。蓋該匯款若如被上訴人所言係用以清償其所延欠上訴人之二百五十萬元債務的話，被上訴人只須匯款二百五十萬元即可。
（四）又上訴人為了要證明在八十四年九月二十五日當天確係提示面額二百五十萬元及三十萬元之支票各乙紙及並共領得二百八十萬元乙節，而於第一審提出「存摺影本二張、支票影本二張」時，第一審法官還特地「交被告（即被上訴人）閱覽」，此時被上訴人亦親自承認：「那是原告（即上訴人）與張明峰之間的事與我無關」等情。凡此均足以證明該「面額二百五十萬元及三十萬元之支票各乙紙」確係張明峰所延欠上訴人之債務，與被上訴人所延欠上訴人之債務無關。
（五）證人張明峰證詞前後不一且與被上訴人所言互有矛盾如下：
１、證人張明峰於八十六年一月二十一日於第一審言詞辯論筆錄所陳述：「（這張票（指系爭面額一百四十五萬元之支票）與甲○○有無關係？）甲○○他不清楚」云云，與被上訴人自己所言之：「那票是我代人開的」等語（見第一審八十五年八月八日準備程序筆錄），即顯然不符。
２、證人張明峰於八十五年十一月十九日於第一審準備程序筆錄所陳述：「（請說明該支票（指系爭面額一百四十五萬元之支票）之原因？）那票是以前我們從事『石誠廣告企劃公司』時，向乙○○調錢週轉，該票之借款，我已清償」等語，既已說明該系爭面額一百四十五萬元之支票為借款（惟已清償），乃其又於三個餘月後之八十六年三月十一日第一審言詞辯論筆錄改口稱：「那一百四十五萬元的票，是我開立給乙○○，作為積欠原告利息的擔保」云云，顯前後不一。又該系爭面額一百四十五萬元之支票，係證人張明峰在八十四年間所延欠之款項，且其發票日係八十四年八月三日，而證人張明峰卻是在八十三年間即已賣掉其祖厝；是證人張明峰所言之「該票之借款，我已清償，是以現金清償。那錢是祖厝蓋房賣了後才有錢還她。」云云，顯然不實。
（六）證人 陳進萬 所稱之「被上訴人因上訴人代墊出資，須每月給付上訴人利息六萬元」及證人 黃淑菁 所稱之利息係「二十五萬元」均屬實在；蓋被上訴人所延欠之二百五十萬元，其利息之起算期間雖從八十四年三月三十一日上訴人代墊之時起，惟該利息係計算至八十四年八月三日（即系爭面額一百四十五萬元支票之發票日）止，並非計算至八十四年七月二十二日止。其利息之期間為四個月又四天，其利息原僅為二十四萬八千元，被上訴人乃以二十五萬元整數計算，連本金共計二百七十五萬元。故被上訴人除返還其中一百三十萬元外，尚簽發系爭面額一百四十五萬元之支票乙紙交付上訴人。
（七）證人 林進財 之證詞亦有不實部分，其理由如下：
１、證人林進財於第一審證稱：「甲○○的股金是由乙○○代墊，但到八十四年十月間，甲○○要將股份出售予我，乙○○也有說甲○○之股金已付完了，這是八十四年九月間告訴我的，忘記了當時有何人在場」之證詞，顯有瑕疵。蓋上訴人業已代墊被上訴人股金，此既係存於上訴人與被上訴人間之法律關係，苟林進財未懷鬼胎果真向被上訴人購買股份，何必定要知悉被上訴人有無清償上訴人所代墊之股金。且被上訴人之股金究有無「已付完了」，上訴人何以須私下單獨告知林進財？
２、證人林進財於第一審陳述上開證詞之同時復證稱：「（八十五年五月後，甲○○之股金分紅，為何暫時停止分派？）當時我是贊成派分股利，但乙○○他們不贊成，後又被假扣押無法分紅，但我一直認為分紅利與私人欠債無關」等語。查該ＫＴＶ之股東共有五人，苟至八十五年五月止，被上訴人未積欠上訴人之債務，為何股東除該證人林進財外，其餘四人均不贊成派分股利；況由該證人林進財所言「但我一直認為分紅利與私人欠債無關」之證詞以觀，其於八十五年五月以後，仍確係知悉被上訴人尚積欠上訴人之債務。
３、被上訴人於第一審審理時，所提出不動產買賣契約書（其出賣人雖係被上訴人）之附表②領款證明部分載明：「本約買賣價款全部，本人（即被上訴人）授權林進財先生收取無訛。」等字樣以觀，被上訴人所出售之房地價款，既可全部由證人林進財收取，足見被上訴人與證人林進財關係非比尋常，則證人林進財所為之證言，怎可採信？
（八）被上訴人分別於八十三年四月二十二日、九月三十日向上訴人借款三十五萬元、二百二十萬元，八十四年三月份上訴人代被上訴人墊支桂冠園ＫＴＶ股金二百五十萬元，合計被上訴人借款即高達五○五萬元。另張明峰以前亦常向上訴人借款，最高時曾達一千餘萬元，依上訴人現存之資料，自八十三年十二月至八十四年五月之借款，至少有左列數筆⑴⒓⒛借五十萬元。⑵⒓借五十萬元。⑶⒈⒗借三十萬元。⑷⒈借二百萬元。⑸⒉⒘借二十萬元。⑹⒊⒊借二十萬元。⑺⒌借二十萬元。上述七筆借款共計三百九十萬元之事實，訴外人張明峰在原審已經坦白承認，則上訴人主張訴外人給付前述二張共計二百八十萬元之支票係清償張明峰欠上訴人之借款債務，確有事實依據。
（九）原審固然查明被上訴人曾於八十四年九月十五日以其座落南投縣魚池鄉之房屋土地向台灣省合作金庫抵押貸款三百零六萬元，並於八十四年九月二十五日以二百五十四萬元滙入訴外人張明峰設於台灣中小企業銀行之帳戶內，但此一事實亦僅能證明被上訴人與其夫張明峰間相互轉帳而已，尚不能以此即證明係被上訴人託其夫張明峰代為清償所欠上訴人債務，蓋：
１、上訴人代被上訴人墊支桂冠園ＫＴＶ股金係二百五十萬元，並非二百五十四萬元，何況被上訴人嗣後陸續清償後，僅欠上訴人系爭支票款一百四十五萬元而已，被上訴人匯入張明峰帳戶之二百五十四萬元即與上訴人代其墊支股金數目不符，亦與其尚欠之系爭支票款數目不符，甚且張明峰於八十四年九月二十五日交付上訴人二張面額共計二百八十萬元支票，其數額均與上訴人代被上訴人墊支股金數或被上訴人欠款餘額亦屬不符。被上訴人何能強詞奪理硬指張明峰交付上訴人二張共計二百八十萬元中之一張面額二百五十萬元支票款即為清償上訴人代墊股金？
２、被上訴人與上訴人交往多年，且經常向上訴人借款，又係桂冠園ＫＴＶ合夥股東，其明知上訴人住處，亦知上訴人銀行帳戶號碼，其若有誠意償還債務，自可當面交付上訴人或逕匯入上訴人銀行帳戶，又何必費時費事迂迴輾轉透過張明峰清償？
３、訴外人張明峰於八十四年九月二十五日交付上訴人二張共計二百八十萬元支票時，未聲明其中二百五十萬元支票係代被上訴人償還股金，被上訴人亦未向上訴人如此聲明，而張明峰在該日之前，仍尚欠上訴人三百九十萬元借款如前述，依常情常理，自應認係張明峰清償自己之債務，不能於事後始張冠李戴硬指被上訴人已透過張明峰清償其債務。
三、證據：聲請囑託法務部調查局鑑定二百五十萬支票原本與系爭一百四十五萬元支票原本筆跡是否相符？並聲請訊問證人 黃如菁 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）上訴人所稱系爭面額一百四十五萬元支票，並非被上訴人交付用以清償代墊股金，實乃張明峰先前向上訴人借款時，為給付借款利息曾開據利息支票，一張五十五萬元、一張九十萬元支票（票號、發票日已無可考）二張予上訴人，嗣因利息計算方式為「單利」或「複利」有出入，且發票日已過一年，故上訴人要求張明峰再交付系爭面額一百四十五萬元支票，以為日後給付利息之擔保，而先前已過一年期限面額五十五萬元、九十萬元支票二張，上訴人則未歸還。當時，上訴人因與張明峰尚未實際會算利息多寡，張明峰不知上訴人竟以利加利之不合理計算方式要求，故於八十五年初，張明峰正式與上訴人正面衝突並拒絕給付利息，且毅然決然讓張明峰甲存帳號第一次跳票失去票信；上情張明峰業於一審、鈞院審理供述明白在卷。
（二）被上訴人確實於八十四年九月二十五日，自北部電請張明峰將被上訴人合作金庫內二百五十四萬元（此筆款項乃被上訴人以所有名下南投縣魚池鄉修正巷三十三之三號房地貸款所得，此有一審被上訴人提出○○○鄉○○段第二四○之一○地號土地登記簿謄本可稽）匯入張明峰臺灣中小企業銀行甲存帳戶，並請張明峰代被上訴人轉交二百五十萬元予上訴人，以清償先前所代墊股金，此有一審依職權向臺灣中小企銀行調閱張明峰帳戶明細，及上訴人合作金庫匯款交易資料查詢單可茲為證，足稽上訴人確實已於八十四年九月二十五日清償二百五十萬元完畢。另外，上訴人亦不否認張明峰在八十四年九月二十五日曾交付伊二張支票，一張二百五十萬元、一張三十萬元，則，若如上訴人所言上開二張支票均是張明峰清償自己先前借款， 張某 有何必要同一時間交付上訴人同時均為八十四年九月二十五清償日之支票二張？
（三）上訴人稱張明峰出庭作證主張其與上訴人每借一筆款項，同時交付同額支票做擔保，待張明峰還錢後返還前開支票，而按上訴人舉證之七筆借款共計三百九十萬元，借款期間自八十三年十二月至八十四年五月共計六個月，則張明峰借貸日期既非連續狀態，交付上訴人之七筆支票票號竟是自第0000000號至第0000000號之連號，豈有可能。
（四）被上訴人另為證明上訴人所供陳之七筆借款支票不實，整理出支票號碼自0000000迄00000000兌現情況顯示：票號0000000號、0000000號，早在八十四年五月十九日即已兌現。倘該支票係即日簽發即日兌現者，亦證明張明峰在八十四年五月十九日已經使用該帳號支票票號到0000000，怎可能八十四年五月三十日向上訴人借款時交付票號0000000號之二十萬元支票。更遑論係爭一四五萬元、到期日八十四年八月三日、票號0000000號支票是被上訴人在八十四年七月二十二日簽發交付。
（五）再者，上訴人聲稱張明峰於八十四年九月二十五日交付二百八十萬元支票二張，而其返還張明峰票票號0000000、0000000、0000000號三張後即未有任何欠款；然查，若上訴人陳述為真，則張明峰交付之前開三張支票，均未屆滿一年提示期限，張明峰僅要將錢轉入甲存帳號通知上訴人兌領即可，何需提領現金或重新開立新支票交付上訴人，上訴人將張明峰證明係爭一四五萬元支票來源為八十三年十二月之前擔保借款利息支票性質供陳於不顧，卻始終以張明峰是借錢開票擔保、還錢還票之論點誘導鈞院判斷。然依前開所述，顯然有違上訴人主張之與張明峰八十三年十二月之後借貸情況。再，上訴人於八十八年十月七日準備書狀主張：被上訴人於八十四年七月間謊稱欲向花旗銀行貸款支付股金欠款二百五十萬元，要求黃如菁及張明峰一起至花旗銀行背書貸得三百萬，．．僅留一百多萬元現金和被上訴人親自簽發其夫之支票一百四十五萬元予黃如菁轉交上訴人．．．云云。但查證人黃如菁於八十六年十一月十日證稱：「八十四年時甲○○拿魚池房子向花旗銀行貸款三百萬元，．．．，我．．．陪甲○○、張明峰到花旗銀行台中分行辦理．．．之後七月下旬，甲○○說要還一百多萬元，．．．，所以七月二十二日近中午時在公司門口我去拿時，他拿一百三十萬元現金，並告訴我『已與我姊姊會過帳』，二十五萬元是四月分紅，一百三十萬元扣掉二十五萬元現金是一百零五萬元，另外一百四十五萬元『另外再開票給我姊姊』」等語。按桂冠園每月之分紅均係由管理財務者製作帳冊經股東同意後發放，而甲○○並非管理財務者或紅利發放之人，則為何在八十四年七月二十二日甲○○需給付四月分紅二十五萬元予上訴人？上訴人於八十六年十一月十日調查證據聲請狀稱：「．．．嗣甲○○陸續償還本金一百零五萬元利息、『補貼二十五萬元』，合計一百三十萬元交由證人黃如菁轉交上訴人，並於八十四年七月二十二日轉存入上訴人胞兄 黃進升 於台中區中小企業銀行第一一六七一帳戶中」云云。證人黃如菁證詞核與上訴人準備書狀所陳言之甲○○將一百三十萬元現金及係爭一百四十五萬元支票交付黃如菁轉交上訴人之事實不同，二十五萬元之分紅與補貼說法亦前後不一。可見上訴人之主張無非為湊齊訴外人黃進升帳戶內八十四年一百三十萬元之收入來源，實不足採。
（六）上訴人亦坦承在八十四年九月二十五日當天同時收到張明峰二張面額二百五十萬元、三十萬元支票，而其票號為ＣＨＤ0000000、0000000，倘張明峰係為清償其自己與上訴人間借款，實無須於當天簽發二張不同金額、且連號之支票；況且，張明峰亦證明其於交付二張不同金額支票當天即已告知上訴人，其中二百五十萬元支票為被上訴人清償之代墊股金借款部分。
（七）復查，最高法院發回意旨以證人林進財之證詞因關係本身利益涉及偽證之嫌，再經鈞院傳喚，林進財證詞與一審證詞內容無異，且經上訴人表示證人林進財證詞實在，惟上訴人主張其告訴證人林進財有關甲○○錢已經還了，是指甲○○已交付之一百零五萬元及未兌現支票一百四十五萬元，至於是否兌現是另外一回事；但依常情而論，上訴人所持一百四十五萬元支票發票日為八十四年八月五日，上訴人遲至八十五年五月二十二日方向付款人提示，若上訴人亦承認於八十四年九月間曾至證人林進財住宅內提及甲○○錢已經還了事實，應非指收受八十四年七月二十二日現金一百零五萬元即支票一百四十五萬元，此由黃如菁及上訴人所陳述對甲○○貸款金額三百萬元僅留一百多萬元清償，不夠誠意，甚至在八十四年七月下旬拒絕一百多萬元清償等語句可見一斑，怎可能於事隔二月又沾沾自喜『謝天謝地』告訴林進財有關甲○○錢已經還了乙事；依經驗法則，上訴人八十四年九月間向證人林進財陳述事實理應指八十四年九月二十五日收受張明峰代甲○○清償且已經兌現之二百五十萬元支票。
三、證據：除援用原審立證方法外，並聲請調閱張明峰於台灣中小企業銀行埔里分行甲存帳號一六Ｏ八之三號、支票票號0000000號、面額新台幣二百二十萬元、兌現日八十四年十月二十一日之支票由何人帳戶領取？請求調閱上訴人於台灣中小企業銀行埔里分行0000000000之一號帳號，自八十三年十二月起迄八十四年十二月止之活期存款客戶異動資料及黃進升帳戶於八十四年七月二十二日存入現金一百三十萬元及同月二十四日轉帳資料。
理由
一、本件上訴人起訴主張兩造與訴外人林進財、 劉炎峰 、陳進萬等人共同出資經營桂冠園ＫＴＶ，因被上訴人暫無資金，乃由上訴人先出資代墊二百五十萬元，經被上訴人陸續清償，因仍積欠一百四十五萬元，被上訴人乃交付訴外人即被上訴人之夫張明峰所簽發之發票日八十四年八月三日、票號ＡＬ0000000號、付款人台灣中小企業銀行埔里分行、面額一百四十五萬元之支票一紙代償上開債務，惟該支票於八十五年五月二十三日經提示未獲付款，爰依兩造間之借貸關係訴請判決如聲明所示。被上訴人則以兩造確曾共同出資經營ＫＴＶ，並由上訴人代墊資金二百五十萬元，惟其已以張明峰簽發、發票日為八十四年九月二十五日、票號ＣＨＤ0000000之二百五十萬元支票交付予上訴人供清償，該票據業經上訴人提示兌領而為清償，兩造間顯無借貸債權存在等語置辯。
二、查本件上訴人主張其代被上訴人墊付桂冠園ＫＴＶ出資款二百五十萬元之事實，業經證人林進財、劉炎峰、陳進萬等人於原審到庭結證屬實，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實；至上訴人主張上開二百五十萬元墊款，被上訴人僅為部分清償尚餘一百四十五萬元未獲給付，被上訴人遂交付發票人張明峰之面額一百四十五萬元支票以代清償等情，雖據其提出支票及退票理由單各一份、帳冊一份、存摺二份、支票影本二份、律師函一份、桂冠園支票支出及收支帳簿一份等為證，被上訴人對於上開面額一百四十五萬元之支票為其所簽發，固不爭執，然否認係為清償尚餘一百四十五萬元而交付，辯稱其已委由訴外人張明峰以面額二百五十萬元支票代為清償系爭墊款，上開面額一百四十五萬元之支票係代他人簽發等語，經查：
（一）上訴人對於其自訴外人張明峰處受領票號ＣＨＤ0000000，發票人為張明峰、發票日八十四年九月二十五日，面額二百五十萬元支票一紙，並經提示而獲兌領之事實，並不爭執，且有被上訴人所提出之系爭支票影本一份、合作金庫匯款交易資料查詢單一份、台灣中小企業銀支票存款帳卡一份為證，並經本院依職權向台灣中小企業銀行調閱張明峰所開設帳戶之存提款明細查明屬實。上訴人雖主張訴外人張明峰所交付之前開支票係用以支付上訴人與張明峰間之借貸債務，並非清償被上訴人所積欠之借款債務云云，惟查：
１、系爭支票款項係由被上訴人於八十四年九月二十五日以二百五十四萬元匯入訴外人張明峰設於台灣中小企業銀行之帳戶內，並於是日經由上述票號ＣＨＤ0000000號支票自該帳戶兌現提領等事實，有台灣中小企業銀行調閱張明峰帳戶之存提款明細及被上訴人所提出之合作金庫匯款交易資料查詢單一份、台灣中小企業銀支票存款帳卡一份附原審卷可證。且被上訴人於原審訴訟之初，即以此為抗辯，並提出系爭面額二百五十萬元支票影本及合作金庫匯款交易資料查詢單一份、台灣中小企業銀支票存款帳卡一份為證；上訴人當庭主張：「那票被退票，並未領到錢」等語（見原審卷第十九頁反面八十五年七月二日第一次言詞辯論筆錄、第二十三頁反面同月二十五日第二次言詞辯論期日筆錄）。嗣上訴人於同年八月二十七日言詞辯論期日提出其於台灣中小企業銀行之活期儲蓄存款存摺登載八十四年九月二十五日存入二百八十萬元及張明峰名義簽發之系爭面額二百五十萬元支票與另紙面額三十萬元支票，以說明面額二百五十萬元支票係張明峰為清償其所欠上訴人債務而交付。則被上訴人當庭答曰：「那是原告與張明峰之間的事與我無關」等語；自係指上開上訴人所指其與張明峰間二百八十萬元債務，係上訴人與張明峰間之事，與被上訴人無關。此由被上訴人始終主張其所負欠上訴人之股金代墊款，已委由張明峰交付系爭面額二百五十萬元支票與上訴人提示兌領後清償可證。自難以被上訴人上開陳述，即謂被上訴人已自認面額二百五十萬元支票係張明峰為清償其與上訴人間之債務所交付。
２、依上訴人所提出之被上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○段第二四０之一０號即門牌號碼南投縣魚池鄉修正巷三三之三號建築改良物登記簿謄本記載，被上訴人於八十四年九月十五日確向台灣省合作金庫貸款並設定最高限額三百零六萬元之抵押權予該行庫，從而，被上訴人辯稱其係於向金融機構貸款後將款項匯入張明峰帳戶裡之事實，亦堪信為真實。
３、證人張明峰經兩造多次聲請訊問，其於到庭時一再陳稱，其確實與上訴人有鉅額金錢借貸關係，兩人間對於借貸金額之清償完畢與否，仍有爭執；張明峰並證稱，該發票日八十四年九月二十五日、票號ＣＨＤ0000000號之面額二百五十萬元支票，係被上訴人央其簽發，交付上訴人用以清償桂冠園股權之債務；否則其所交付原告之同一發票日之另筆三十萬元支票（票號ＣＨＤ0000000號）自無另行簽發之必要；另系爭票號0000000號、發票日八十四年八月三日，面額一百四十五萬元之支票一紙係伊因以前開廣告公司曾向上訴人借款，而交付上訴人，其後本金已清償，但利息伊與上訴人未談妥，故系爭支票未取回等語。而證人張明峰雖係被告之夫，然其上開多次證述之借貸及清償之情節，有自陷於其與上訴人間部分債務未完全清償之可能，惟其仍一再同此證述，且所述亦無甚多出入，自堪信為真實。上訴人徒以證人為被上訴人之夫即否認其證詞之真實性，尚不足採。
４、證人林進財於原審證稱，八十四年十月間被上訴人欲將桂冠園股份中之二點五股出售予伊時，上訴人曾於八十四年九月間對其言及被上訴人積欠之桂冠園出資借款已清償完畢等語（見原審卷八十六年一月二十一日言詞辯論筆錄）。嗣於本院證稱：「我記得有次乙○○很高興地講〝謝天謝地〞甲○○有還她錢了，否則她晚上都睡不著，至於甲○○借了多少，還了多少，有無還清等細節，我就不知道了」復稱：「我是記得謝天謝地那次，乙○○有講是還了一百多萬元左右，正確數額，我就不知道了」，再經提示證人於原審八十六年一月二十一日言詞辯論筆錄，證人再稱：「話是有講過，乙○○是有說過『謝天謝地！還我錢』的話，至於有無還清，應請法官查明」。上訴人當庭亦自承其有向證人陳述『謝天謝地』及被上訴人還錢之事，僅稱被上訴人沒有還清，後來支票也未兌現等語（見發回後本院卷一第五十二頁、五十三頁）。倘依上訴人所述，被上訴人已於八十四年七月二十二日清償一百零五萬元，餘款一百四十五萬元，另簽發系爭到期日同年八月五日面額一百四十五萬元之支票；而系爭面額一百四十五萬元之支票，於同年八月五日並未經兌現，衡情，亦不可能於九月間，以『謝天謝地』之語氣，告訴證人林進財有關被上訴人已經還了一百餘萬元乙事。自應以證人林進財於原審證述上訴人係向其言及被上訴人已清償完畢，較為可採。至上訴人於八十五年三月間向台灣南投地方法院聲請假扣押被上訴人在桂冠園股份（案號為八十五年執全忠字第二三八號），其聲請假扣押股份數額為三四分之五（桂冠園股份為林進財、上訴人、被上訴人各五股，陳進萬、劉炎峰各一股，總計十七股），換言之上訴人聲請假扣押被上訴人桂冠園股份數額僅二點五股份，該假扣押執行並未對證人林進財受讓被上訴人二點五股份；且證人林進財受讓被上訴人二點五股份後，該二點五股之紅利，亦均有分派與林進財，此亦於上訴人所不爭執。是上訴人聲請假扣押被上訴人桂冠園二點五股份，並未對證人林進財受讓被上訴人二點五股份之權益，有何影響。從而，被上訴人主張其使訴外人張明峰代為交付之系爭二百五十萬元支票係用以清償上訴人因代為出資之借款二百五十萬元等語，堪予採信。
三、上訴人於起訴之初即指稱被上訴人已陸續清償部分借款即一百零五萬元，然為被上訴人所否認；而上訴人歷經原審近一年，十餘次之言詞辯論期日，始終未對於被上訴人如何給付該一百零五萬元舉證以實其說；並經原審判決於理由欄二（五）論述：「末查，原告雖一再指稱被告已清償部分借款即一百零五萬元，然對於被告如何給付該一百零五萬元迄未舉證以實說其說，自亦難遽而採信。」等語。
上訴人上訴後，其先後於本院發回前準備程序所提出之上訴理由書及聲請調查證據狀，亦未對此提出證據證明。迄本院發回前第四次準備程序期日，經受命法官詢問其已清償之部分款項何時償還？始提出聲請調查證據狀主張：「被上訴人於八十四年六月二十九日，以其魚池鄉之房地向美商花旗銀行台中分行抵押借款最高限額三百六十萬元，實際借得三百萬元，由被上訴人簽發同額本票，並由其妹黃如菁為共同發票人，嗣被上訴人陸續償還本金一百零五萬元及利息、補貼二十五萬元，合計一百三十萬元交由黃如菁轉交上訴人，並於八十四年七月二十二日轉入上訴人胞兄黃進升於台中區中小企銀第一一六七一帳戶」等情，並提出黃進升存摺及聲請訊證人黃如菁以證明被上訴人曾交付黃淑菁一百卅萬元以清償桂冠園出資，故尚欠一百四十五萬元等情，惟查：
（一）證人黃如菁於發回前本院八十六年十一月十日準備程序期日初次證稱：「八十四年時甲○○拿魚池房子向花旗銀行貸款三百萬元，．．．，我．．．陪甲○○、張明峰到花旗銀行台中分行辦理．．．之後七月下旬，甲○○說要還一百多萬元，．．．，所以七月二十二日近中午時在公司門口我去拿時，他拿一百三十萬元現金，並告訴我『已與我姊姊會過帳』，二十五萬元是『四月分紅』，一百三十萬元扣掉二十五萬元現金是一百零五萬元，另外一百四十五萬元『另外再開票給我姊姊』；我匯入我哥哥黃進升帳戶」等語。依證人黃如菁上開證述，被上訴人係一次交付現金一百三十萬元以為清償，其中二十五萬元係四月分紅；核與上訴人在此之前一再陳稱被上訴人係陸續償還一百零五萬元及上述上開書狀所陳係被上訴人陸續償還本金一百零五萬元及利息、補貼二十五萬元，合計一百三十萬元交由黃如菁轉交上訴人之事實不同。復依證人陳進萬於原審證述，被上訴人因上訴人代墊出資，須每月給付上訴人利息六萬元，則自八十四年三月三十一日上訴人代墊時起至同年七月二十二日止，四個月利息為二十四萬元；再按桂冠園每月之分紅均係由管理財務之林進財製表後，再交由上訴人簽發支票支付包括被上訴人在內之各股東等情，亦為上訴人所自承（見發回後本院卷二第二十一頁）；則在八十四年七月二十二日被上訴人何需給付四月分紅二十五萬元予上訴人？再者，證人黃如菁於本件歷審訴訟程序進行中，始終陪同上訴人出庭，業經其於本院陳述明確（見發回後本院卷二，第三八頁）。倘被上訴人確曾交付黃如菁一百卅萬元以清償系爭代墊之股金；則何以歷經原審十餘次之開庭，未見其證述。是證人黃如菁之證述，即難憑信。
（二）被上訴人於八十四年六月二十九日，以其所有坐落南投縣○○鄉○○段第二四０之一一地號土地及其上建物，向美商花旗銀行台中分行抵押借款最高限額三百六十萬元，實際獲貸款項三百萬元；證人黃如菁並與張明峰共同擔任上開借款之連帶保證人，且共同簽發面額四百二十萬元之本票，以為擔保。又因上開不動產，已向台中區中小企業銀行埔里分行設定第一順位最高限額抵押權二百四十萬元，截至八十四年七月十二日止，尚有本金及利息二百零五萬九千六百八十一元，尚未清償。固被上訴人向美商花旗銀行台中分行貸得之三百萬元，其中二百零五萬九千六百八十一元，即委由美商花旗銀行台中分行用以清償台中區中小企業銀行埔里分行前開欠款，並塗銷第一順位抵押權，餘款九十一萬三千六百十五元，匯入合作金庫埔里支庫被上訴人活存帳號等情，業經美商花旗銀行台中分行檢附相關貸款資料函覆本院在卷。倘如上訴人所述，被上訴人貸得上開款項之目的，在於清償上訴人代墊之系爭股金二百五十萬元，衡情，證人黃如菁自不可能擔任上開三百萬元借款之連帶保證人，並共負四百二十萬元本票發票人責任。而其既擔任連帶保證人，焉有不要求被上訴人將貸得之款項直接匯入上訴人帳戶之理？再者，被上訴人前開實際取得之款項，實不足清償上訴人代墊之二百五十萬元股金，亦與上訴人所稱已交付之一百三十萬元不符。
（三）被上訴人另於八十四年七月十四日，以其所有坐落南投縣○○鄉○○段第二四０地號土地及其上建物，向美商花旗銀行台中分行抵押借款最高限額二百四十萬元，實際獲貸款項二百萬元；扣除保險費後，餘款一百九十八萬七千二百九十八元，匯入台灣省中小企業銀行埔里分行張明峰支票存款帳戶等情，亦經美商花旗銀行台中分行檢附相關貸款資料函覆本院在卷。被上訴人前開貸得款項，與上訴人所稱已被上訴人交付之一百三十萬元不符，亦無其他證據證明，被上訴人以上開貸得款項中之一百三十萬元，用以清償上訴人代墊之部分股金。
（四）上訴人胞兄黃進升設於台中商業銀行埔里分行之活期存款帳號，於八十四年七月二十二日固存入現金一百三十萬元，然除證人黃如菁之證述外，並無其他任何證據足證，上開一百三十萬元，係被上訴人交付用以清償上訴人之代墊款；且上開款項於同月二十四日即轉帳至 巫美玉 帳戶等情，亦經台中商業銀行埔里分行檢附相關存款及取款憑條覆本院在卷。而上訴人於本院亦自承其並不認識巫美玉；益徵黃進升上開帳戶，於八十四年七月二十二日所存入之現金一百三十萬元，並非被上訴人交付用以清償上訴人之代墊款。
綜上所述，上訴人所舉證人黃如菁之證述及所提黃進升之存摺，均不足為被上訴人曾清償一百零五萬元股金墊款債務之證明。
四、另證人陳進萬雖於原審證稱八十四年間曾問及上訴人，被上訴人有否給付出資墊款二百五十萬元，經上訴人告知尚未完全支付等語，然據其所證述之詢問期間為股東會後二、三個月後，而該股東會則為八十四年一月份所舉行，其所謂之二、三月後，當係八十四年三、四月份，於是時上訴人尚未取得張明峰所交付之二百五十萬元支票，亦尚未取得系爭面額一百四十五萬元之支票，自無受領清償之情事，故上開證人所言，尚難遽認為被上訴人未清償借款之證據。又證人劉炎峰固亦證稱，上訴人告知其因被上訴人積欠伊款項乃邀其入股，並代墊入股金，欲以紅利償還兩造間借款債務等語，至被上訴人事後有否清償該出資借款其並不知情，其僅了解被上訴人其他借款之利息尚未還清等語（見原審卷八十六年二月十八日言詞辯論筆錄）。足見證人對於被上訴人是否清償系爭出資借款並不知情，自亦未能證明被上訴人未完全清償系爭借款事實。復依上訴人所提出之桂冠園ＫＴＶ帳簿記載及證人林進財、劉炎峰於本院九十年八月十五日準備程序期日固亦證述，因上訴人與被上訴人間尚有債務未清償，被上訴人應得之股利雖自八十五年五月間即未再發放予被上訴人而保留於桂冠園ＫＴＶ共同帳戶內，然證人劉炎峰亦證述，不知是何債務。再參以上訴人對於與被上訴人間，除系爭股金代墊款債務外，是否另有其他債務存在？上訴人或稱於八十四年三月三十一日共借予被上訴人及其夫各二百五十萬元，另與被上訴人間共有一千多萬元之金錢往來；或稱被上訴人分別於八十三年四月二十二日、九月三十日向其借款三十五萬元、二百二十萬元，八十四年三月份代被上訴人墊支桂冠園ＫＴＶ股金二百五十萬元，合計被上訴人借款即高達五○五萬元。另張明峰以前亦常向上訴人借款，最高時曾達一千餘萬元；嗣又改稱其與被上訴人間，除系爭股金代墊款債務外，其餘均為上訴人與張明峰間之債務。是上訴人對其與被上訴人及張明峰間之債務關係，前後陳述不一。是被上訴人於桂冠園ＫＴＶ之股利，自八十五年間起縱因與上訴人間尚有債務糾紛，致未發放而保留於桂冠園ＫＴＶ共同帳戶，亦不足為被上訴人尚欠上訴人股金代墊款一百四十五萬元未清償之證明。上訴人復自承張明峰向其借款，均會交付張明峰名義之支票，以為憑證；而借款之交付或由被上訴人，或由張明峰出面拿取；參以張明峰之支票經常交給被上訴人簽發使用，此由上訴人在原審提出之桂冠園ＫＴＶ之支票支出帳簿記載，八十四年七月二十五日至同年八月二十日間，被上訴人均以簽發張明峰在台灣中小企業銀行埔里分行甲存帳戶支票，代付桂冠園ＫＴＶ之開支費用可證，復為上訴人於發回前上訴理由書中所不爭執；是被上訴人簽發張明峰名義之支票，並非僅有系爭面額一百四十五萬元之支票，尚難以系爭面額一百四十五萬元之支票為被上訴人以張明峰名義簽發，遽認被上訴人係為清償其負欠上訴人系爭股金代墊款一一百四十五萬元，而簽發交付上訴人系爭面額一百四十五萬元支票。況上訴人主張被上訴人已清償一百零五萬元部分，並不足採，已如上述。
五、末按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第三百零九條第一項定有明文；按諸上開條文意旨，所謂清償乃指依債之本旨，實現債務內容，致債之關係消滅之行為。本件被上訴人既已舉證證明其確實匯款二百五十萬元存入張明峰帳戶內，並請張明峰代為簽發同額支票以清償系爭借款，該支票復已經上訴人提示付款，則依首開民法規定，自應認被上訴人已清償系爭借款債務。至上訴人雖因其與張明峰間有多筆借款債權存在而容有誤認該清償行為之清償債務對象；然查清償行為本質上為一事實行為，僅須客觀上足認其給付原因，且其給付合於債之本旨，即認已達清償之目的而使債之關係消滅，本無待債權人為受領清償之意思表示，亦無以債權人與債務人為意思合致之必要。依上開所述，被上訴人確係委由訴外人張明峰交付系爭支票以為清償兩造間之借款債務，而上訴人復已自該行為而受有清償之利益，兩造間之借款債務當認業已因該清償行為而告消滅；從而，上訴人仍以兩造間之系爭借款債務仍未完全清償，訴請被上訴人應給付借款餘額一百四十五萬元及其遲延利息，自無理由，不應准許。原審予以駁回，並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由．應予駁回。
六、上訴人聲請將二百五十萬元支票及系爭一百四十五萬元之支票囑託調查局鑑定筆跡等情，惟查兩造對該二百五十萬元支票係張明峰所簽發，系爭一百四十五萬元支票係被上訴人簽發之情互為自認，故無鑑定必要，而由票據背後之資金流向以判斷該二張支票各係清償何人之債務，已如前述，爰不予鑑定。又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘關於張明峰與上訴人間之債務關係及桂冠園ＫＴＶ之股權轉讓等攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中華民國九十一年一月二十二日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官詹錫朋中華民國九十一年一月二十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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