裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更㈠字第28號民事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上更㈠字第二八號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月二十六日臺灣 南投 地方法院八十六年訴字第四五三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○段七六─七地號土地及其上第七建號建物所有權全部，以南投縣 埔里 地政事務所民國八十二年十二月二十日埔登字第一九三二０號收件，同月二十四日設定登記新台幣伍佰萬元之抵押債權不存在。
被上訴人應協同上訴人向南投縣埔里地政事務所辦理塗銷前開抵押權登記。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人對上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○段七六─七地號土地及其上第
七建號建物所有權全部，以南投縣埔里地政事務所民國八十二年十二月二十日埔登字第一九三二０號收件，同月二十四日設定登記新台幣（下同）伍佰萬元之抵押債權不存在。
㈢被上訴人應協同上訴人向南投縣埔里地政事務所辦理塗銷前開抵押權登記。
㈣第一、二、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按「票據行為之實質原因甚多，不能以簽發支票，證明兩造間有借賃關係。」（此
參六八年台上字三○三四號判決足稽）。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文。然查本件訟爭支票據被上訴人主張，係上訴人因借款而簽發與案外人 賴進偉 收執。然上訴人既否認借貸之存在，即應由被上訴人就借貸之已支付，舉證證明，（此參六十九年度台上字第一四○七號判決足稽）。本件上訴人雖曾交付系爭支票予賴進偉，然此簽發支票係為向賴進偉簽賭六合彩，積欠之賭債。自無借貸關係。又被上訴人主張兩造間原無債權債務關係，係賴進偉將其借款債權讓與予伊，惟此債權讓與上訴人從未接到賴進偉或被上訴人之通知，故對於債務人不生效力。
㈡次查，被上訴人主張其債權為賴進偉轉讓予伊，退萬步而言，果若系爭債權讓與已
合法生效，被上訴人就賴進偉曾借貸金錢予上訴人之情事，仍應負舉證責任。原審引用最高法院五十九年度台上字第四六三號判決，以抵押權之設定，推定貸與之金錢或代替物交付與借用人（即上訴人）完畢，此見解與最高法院發回意旨：「按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就金錢交付之事實負舉證責任。」有違。本件證人賴進偉實為借貸契約之貸與人，其證述如下：
⑴問：你跟乙○○是何關係？答：我的檳榔園在他家附近。
⑵他向你借多少錢？答：陸陸續續向我借到二百萬後，就給我設定抵押。
⑶問：如何證明領這些錢是借給他的？答：我無法確定那一筆是借給他的．．．我都是拿現金給他．．．是否領給他的不敢確定。
⑷問：乙○○何以交給你彰化銀行草屯分行的支票？答：我借錢給他，他就開彰化銀行支票給我。
⑸問：你向甲○○借的一百八十萬元如何給你的？答：是陸陸續續拿的。
⑹問：債權讓與之金額是多少？答：三百七十萬元。（前開證述參鈞院九十年二月二日筆錄足稽）。
⑺問：你何以持有她（ 黃玉美 ）的支票？答：那是我借錢給乙○○二百多萬元，他拿黃玉美的票以及別人的票來給我。
⑻答：是我拿錢出來，存入黃玉美的帳戶給我兌現的。問：拿你自己的錢存入兌現，你的錢從何處領出來的？答：都是現金。因我玩股票，常備有現金。
⑼答：三十萬元是乙○○自己要用的，那是乙○○直接向我借的，他是拿自己的票
向我借的。另外借的二百多萬元，他說是他台北的朋友做生意要借的，他拿支票給我，有黃玉美的票，也有別人的票（前開證述參鈞院九十年二月十四日筆錄足稽）。
依證人賴進偉證述⑷及證述⑺、⑻、⑼內容，顯相矛盾不實。證述⑴、⑵、⑶、⑸、⑹內容，不足證明賴進偉交付借貸金錢與上訴人之事實，且被上訴人因債權讓與而取得之債權僅為新台幣參佰柒拾萬元，為何設定伍百萬元抵押權，其債權讓與之通知為何時？以何方式到達上訴人？皆無法證明其主張。
㈢又查，證人賴進偉證稱上訴人係由八十一年至八十二年間陸續向伊借款，惟下列事實足證證人賴進偉與上訴人間就系爭款項並非借貸關係，應為六合彩簽賭之賭債：
⑴證人賴進偉就上訴人所提出 劉瑞霞 以其夫之妹黃玉美名義之支票清償向賴進偉簽
賭六合彩之賭債，辯稱係上訴人以支票向伊借款共兌現二百多萬元（時間⒋⒖至⒑六張支票，共計二百二十五萬八仟餘元－參八十九年十二月二十日陳報狀附件一之支票影本足稽），然查證人劉瑞霞自八十年起即向賴進偉簽賭，賭輸壹仟多萬元，此有劉瑞霞以黃玉美名義之支票交付，而由賴進偉領款之三十張支票足稽（八十九年二月二日準備書狀－證一），故賴進偉就此部分事實陳述顯有不實。
⑵上訴人乙○○向證人賴進偉陸續簽賭六合彩，並以上訴人之彰化商業銀行草屯分
行之支票分別多次交付賴進偉，以清償賭債，其時間至⒋⒔至⒊（八十九年二月二日準備書狀－證二）。嗣後，上訴人無法如期支付票款，故換開彰化商業銀行草屯分行到期日為⒓支票三紙及⒓支票乙紙。又前開四紙支票到期後上訴人仍無法如期支付票款，雙方同意換開系爭四張本票，然系爭抵押權設定時間為八十二年十二月二十日，故系爭本票之原因關係，實非借貸關係，應屬昭明。
⑶上訴人乙○○於⒋⒑至⒑共計給付二百三十四萬八仟六百元，以給付六合
彩之賭債及少部分借款，證人賴進偉經營檳榔生意，並非巨富，且與乙○○並無生意往來，亦非熟識，果如證人賴進偉所言前開黃玉美之支票，皆為上訴人持之向伊借貸款項之憑據，則賴進偉借予乙○○之金額，於⒉⒑至⒊止，即高達數千萬元。以賴進偉之資力及雙方之交情，實為不可能之情事。
⑷證人賴進偉證述：「是我拿錢出來，存入黃玉美的帳戶給我兌現的」（參前證述
⑻），惟上訴人取得黃玉美之帳戶往來資料，皆為案外人劉瑞霞、 黃丑瑞 、蕭美珠等人匯入匯款，並無上訴人及賴進偉匯款之情事，且該支票到期時間於八十年二月十日至八十二年九月三十日，而與上訴人自八十一年至八十二年間陸續交付證人賴進偉彰化銀行支票，以支付賭債之時間重疊，果若賴進偉與上訴人間為單純借貸關係，如何於該時期內同時有上訴人支票及黃玉美支票之兌現，且金額總計高達數仟萬元，另黃玉美為劉瑞霞之夫黃丑瑞之親妹，其支票帳戶，係由劉瑞霞使用，若上訴人以黃玉美之支票向賴進偉調現，上訴人為何無背書？證人賴進偉為何於原審及前審皆證述係上訴人以伊自己之彰化銀行支票向其借貸，直至上訴人提出賴進偉以持黃玉美支票領款之資料，方改稱上訴人尚以黃玉美及他人客票向伊借貸，足證證人證述借貸過程，顯屬不實，不足採信。
㈣綜上所述，證人賴進偉與上訴人之間，顯為賭債關係，證人賴進偉之證述前後矛盾
，顯屬不實，亦無法證明與上訴人之間之借貸關係。故證人賴進偉縱將系爭賭債債權讓與被上訴人，被上訴人與上訴人之間仍無債權債務關係。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：㈠黃玉美所簽發之支付賭金之支票影本六張。
㈡ 黃劉瑞霞 交付黃玉美名義，經賴進偉領款之支票三十張影本。
㈢上訴人向賴進偉簽賭六合彩所交付上訴人支票影本及明細表。
㈣支票未能支付，上訴人換開之支票影本。
㈤聲請傳訊證人黃劉瑞霞。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：本件上訴人上訴理由略以：「 伊積 欠賴進偉之債務，除三十萬元外，餘均為賭債，且其並未受債權讓與之通知，故債權讓與對伊不生效力，及有同意設定抵押權予被上訴人之情事。」茲補充陳述如后：
㈠、上訴人乙○○辯稱伊並未受債權讓與之通知，故未同意系爭抵押權人設定登記為被上訴人甲○○。惟查：
１、當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。本件上訴人於鈞院前審審理時，業於其八十七年九月八日提出辯論要旨狀上訴理由欄一、１內自認被上訴人甲○○自訴外人賴進偉處受讓其對上訴人乙○○五百萬元債權之事實（見附件一）。上訴人僅係抗辯伊仍得依民法第二百九十九條第一項規定，以伊受通知時所得對抗訴外人賴進偉之事由對抗被上訴人甲○○，今上訴人復翻異前詞辯稱伊並未受債權讓與之通知，無非為卸責之詞，顯不足採。
２、兩造委託辦理系爭抵押權設定登記之承辦代書 鍾榮典 於原審八十六年十二月四日審理時到庭證述：「系爭抵押權的設定是我承辦的，我是代書，當時是賴進偉和原告（按即上訴人乙○○）來找我，他們說因為原告向賴進偉借錢要設定抵押，原先設定的二百萬元不夠，並由賴進偉去調被告（按即被上訴人甲○○）的資料設定本件五百萬元抵押權，設定時並將先前賴進偉和原告間二百萬元的抵押登記塗銷，至於系爭五百萬元抵押權實際借款金額多少、當事人間詳細借貸經過情形，我不清楚，至於為何將抵押權設定給被告，是賴進偉交代的，原告也當場同意，我就遵照辦理」（見臺灣南投地方法院八十六年十二月四日審理筆錄），及於臺灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第三二０三號偵查庭中到庭證稱：「是他們人一起來我事務所，表示原本有設二百萬元之抵押權，要增加為五百萬元，並同時將原抵押權塗銷，另辦登記給甲○○，他們說完就把資料放在我那兒」（見附件二）。綜上，由當時負責辦理系爭抵押權設定登記之承辦代書鍾榮典上揭證詞可知，系爭抵押權設定係因上訴人乙○○與訴外人賴進偉偕同前往代書鍾榮典處表明為擔保借款債權而設定五百萬元抵押權之意，且同意將系爭五百萬元抵押權登記於自賴進偉處受讓其對上訴人借款債權之被上訴人甲○○名下，本件上訴人臨訟空言辯稱伊不知債權讓與事實，及未同意系爭抵押權登記予被上訴人甲○○名下，根本為卸責之詞，並不足採。
３、上訴人乙○○於設定系爭抵押權後，亦另向訴外人 黃志勝 借貸，雙方並設有新台幣七百萬元之抵押權（見上訴人原審起訴狀證物一，埔里地政事務所八十三年十二月三十日埔登字第七二二六號）。試問：如上訴人設定系爭抵押權時未同意設定予被上訴人，衡情系爭抵押權業已存續數年期間，何以均未見上訴人有何爭執，卻迨至被上訴人實行抵押權之後始作爭論，其動機無非以小博大之舉，誠不足採。
４、又上訴人雖於鈞院前審時，提出錄音帶及其譯文各一件，主張伊於代書鍾榮典辦理本件抵押權設定時，伊並未同意設定與被上訴人甲○○云云。惟查：⑴依最高法院七十二年臺上字第一七七六號判決意旨所示：「錄音帶無非某人與他人談話之錄音，其證據力自不若某人在法院具結後所為之證言，原審不調查某人之錄音帶，而傳某人到庭具結陳述，採用其證言，自難謂有何違法。」（見附件三）。查上訴人於鈞院前審審理時所提呈錄音帶乃為證人鍾榮典代書經原審臺灣南投地方法院及臺灣南投地方法院檢察署先後傳喚到庭結證過後，上訴人始再與之談話之錄音，證人鍾榮典代書既於上訴人談話錄音之前，即已經原審臺灣南投地方法院及臺灣南投地方法院檢察署傳喚到庭具結陳述，依上開判決意旨所示，該卷錄音帶原無再予以審認之必要。且查上訴人因舉證之途已窮，而希冀藉由刑事上告訴證人賴進偉、 李連生 、 吳鳳檜 等人偽證罪而影響本件民事訴訟之審判，業已經由臺灣南投地方法院檢察署以八十七年度偵字第三三０三號為不起訴處分（見附件二），亦足徵上訴人所辯並不足取，且上訴人僅針對證人賴進偉、李連生、吳鳳檜等人提出告訴，而並未對證人鍾榮典代書提出告訴，更足徵證人鍾榮典代書證詞之真正。⑵按上訴人所提呈該卷錄音帶並無予以審認必要，已如前述。而查，該卷錄音帶內容中，證人鍾榮典代書亦根本並未提及上訴人有不同意重新設定之系爭五百萬元抵押權設定登記予被上訴人之情事，雙方僅提到鍾榮典代書未親口告訴上訴人重新設定之五百萬元抵押權登記甲○○為權利人，乃最高法院判決空言泛稱證人鍾榮典代書似承認上訴人未同意設定抵押權與被上訴人，不知所據為錄音帶何段內容。反而依上揭錄音帶譯文內容，代書鍾榮典曾多次言及訴外人賴進偉當場曾告知其塗銷二百萬元之抵押權後，重新設定五百萬元抵押權辦給這個人（即指甲○○），而上訴人當時根本未有反對之意可知，上訴人乙○○於赴鍾榮典代書處前，顯即已知悉及同意系爭抵押權重新設定登記被上訴人甲○○為權利人，上開事實，亦經鈞院傳訊證人賴進偉到庭證述：「問：乙○○有沒有同意設定抵押給甲○○？答：有，還沒去代書那邊他就同意，並去領印鑑證明後才去代書那邊辦理。」（見鈞院八十九年十二月二十九更審準備程序筆錄）可稽，否則何以上訴人於賴進偉交代鍾榮典代書系爭抵押權要辦給甲○○時並無異議，乃上訴人臨訟辯稱因鍾榮典代書並未當場告知系爭抵押權要設定給被上訴人甲○○，故伊不知登記權利人是設定給被上訴人，要無可採。況代書乃接受當事人告知委任辦理，上訴人乙○○當場對系爭抵押權要辦給被上訴人甲○○既無異議，當然即應視為同意辦理，此乃常理，何來爭議之處。
㈡、上訴人乙○○主張伊之所以簽發支票、本票係因為向訴外人賴進偉簽賭六合彩所交付，而辯稱伊積欠訴外人賴進偉之債務，除三十萬元外，餘均係賭債。惟查：
１、上訴人乙○○於原審起訴狀主張原先以訴外人賴進偉為抵押權人設定二百萬元抵押權後，僅收到三十萬元，餘均係賭債，而因向訴外人賴進偉簽賭積欠賭債金額擴大，乃另重新設定以被上訴人甲○○為抵押權人之抵押權後，又僅再收到二十萬元，前後共僅取得五十萬元借款，餘均仍係賭債（見上訴人原審八十六年十月二十七日起訴狀所載），姑不論上訴人所辯賭債說法是否謬論，惟上訴人起訴之主張以常情而論，焉有簽賭六合彩之人，於仍未積欠組頭賭債情況下，即先行以其財產為組頭設定抵押權，豈不荒謬。且查上訴人於鈞院前審審理時，復改稱係陸續取得一百萬元（見附件一），上訴人於鈞院前審八十七年九月八日辯論要旨狀上訴理由欄一、２）；卻又於鈞院該次更審中八十九年六月八日所提出上訴理由狀復再改稱僅向訴外人賴進偉借得三十萬元，而於鈞院八十九年十二月八日更審準備程序中「問：有那幾筆款項不是賭債？答：一筆三十萬元、一筆五十萬元是有收到現款，其他均是賭債。」（見鈞院八十九年十二月八日更審準備程序筆錄），又再一次翻異前詞。按上訴人乙○○堅稱伊係因積欠賭債而設定系爭抵押權，惟觀之上訴人於歷審中就伊所辯稱賭債乙情說法均不一致，上訴人所辯是否足堪採信，已不言可喻，敬請鈞院鑒核。
２、按貸與人於一般情形固應就借貸物已交付事實負舉證責任，惟此係就債權未設定擔保物權之情形而論，依最高法院五十九年台上字第四六三號判決意旨所示（見附件四），依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢，此乃一般經驗法則，自不再容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交付。經查：依辦理系爭抵押權設定登記之承辦代書鍾榮典於原審臺灣南投地方法院八十六年十二月四日審理時到庭證述，當初賴進偉與上訴人前往其事務所委託辦理時，渠等間向其陳明係因為上訴人向訴外人借錢，所以要設定抵押權（見臺灣南投地方法院八十六年十二月四日審理筆錄），故可知本件上訴人當初係心甘情願無任何異議前往代書事務所為借貸債權設定系爭五百萬元之抵押權，而系爭抵押權業已登記完畢且已歷多年均未見當事人間有何爭議（按如上訴人未取得借款，衡情焉有可能於系爭抵押權存續數年期間，均未見上訴人有何爭執），依上開判決意旨所示自可推定貸與之金錢交付與借用人完畢，上訴人辯稱未取得借貸款項，自應由上訴人負舉證之責任為是。蓋本件上訴人與訴外人賴進偉間借貸關係，既已設定抵押權作為擔保並已登記完畢，依上開判決意旨，自可推定上訴人業已取得借貸款項，至上訴人辯稱係因賭債而簽發系爭支票交付訴外人賴進偉，自應由上訴人舉證以實其說。
３、且據證人賴進偉於原審臺灣南投地方法院審理時到庭證稱：「原告（即上訴人，以下同）曾於八十一年間向我借二百萬元，是陸陸續續借的，其中第一次我是交給他三十萬元，本來我要求開借據，但原告說甲存支票較有保障，所以我們就約定每次交付借款後，應簽發彰銀草屯分行的甲存支票作為憑據，原告後來又一直向我借錢，連同前面的二百萬元在內一共借滿五百萬元時，我說這樣不行，因為我借出的五百萬元中，有三百七十萬元是被告（即被上訴人，以下同）借我種植檳榔用的，應該要還給被告，所以原告才另行設定五百萬元抵押權，並登記被告為權利人」（見臺灣南投地方法院八十六年十二月三十日筆錄）、「由於我借給原告的五百萬元中，有三百七十萬元是被告借給我的，我認為應該要還給被告，所以後來設定的五百萬元抵押權才登記被告為權利人，我的意思是要把債權金額五百萬元讓給被告，原告也同意這樣，至於將來原告償還給被告五百萬元後，扣除我欠被告的三百七十萬元和利息如有剩餘，再由被告退還給我」（見臺灣南投地方法院八十七年一月二十日筆錄）；於鈞院更審審理時到庭證稱：「問：他在八十一年至八十二年向你借過錢？答：對他說他兒子要作生意，要娶越南媳婦，要整理房間裝潢，他兒子作梨子生意，也需要錢，所以向我借錢周轉。」、「問：他向你借多少錢？答：陸陸續續向我借到二百萬元後，就給我設定抵押，有時我是到國姓鄉農會領錢借給他，．．．，有時我也到南投信用合作社領錢借給他。」（均見鈞院八十九年十二月二十九日準備程序筆錄）。經查：依證人賴進偉提呈鈞院伊於南投縣國姓鄉農會存款帳卡及南投信用合作社存摺（已由證人庭呈附卷）所示，證人賴進偉前揭存款帳戶內確有足夠現金貸借予上訴人，且其南投縣國姓鄉農會帳戶提領現金頻繁，與伊所證上訴人乙○○陸續向伊借款情形相符，可知當初上訴人向訴外人賴進偉借款時，雙方曾約定由上訴人簽發付款人為彰銀草屯分行支票充作借據，而因訴外人賴進偉陸續貸借款項予乙○○，上訴人並因而簽發許多張面額不等之彰銀草屯分行支票交付賴進偉（即卷內所附由上訴人乙○○所簽發上載作廢字樣之支票），嗣因乙○○之支票無法兌現，而換成如原證四所示付款人為彰化銀行草屯分行，面額分別為三百七十萬元、一百四十三萬元、十一萬元、十萬元，合計五百三十四萬元之支票，其後並因上開四張支票已逾或將屆滿一年之時效期間，而由上訴人另簽發四張同額發票日均為八十五年五月九日之如被證一所示四張本票換回上開四張彰化銀行草屯分行為付款人之支票，故該四張支票背面均另載有「八十五年五月九日收回」字樣，上訴人於原審起訴狀內並提出原證五之計算書為憑，是可知兩造於八十五年五月九日核算上訴人積欠借款時仍是五百三十四萬元。按上訴人如未向訴外人賴進偉取得借款，焉有可能簽發彰化銀行草屯分行之支票予賴進偉收執充作借據，此乃一般經驗法則，上訴人空言辯稱其未受款項之交付及乃因賭債才會簽發支票妄圖卸責，顯不足採。雖上訴人乙○○於向訴外人賴進偉借貸時，亦另持黃玉美名義支票交付賴進偉，惟依證人賴進偉到庭證述：「我怕沒保障，請他不要拿固定人的票給我，他就拿其他的人的票向我借錢，有時是他無法還錢，就拿別人的票換回他自己的票。」（見鈞院八十九年十二月二十日更審準備程序筆錄第三頁）、「問：
你何以持有她（黃玉美）的支票？答：那是我借錢給乙○○二百多萬元，他拿黃玉美的票以及別人的票來給我。」（見鈞院九十年二月十四日更審準備程序筆錄），可知此係因訴外人賴進偉主觀上懼怕均持有上訴人乙○○之支票無法兌現，而另要求上訴人乙○○以他人名義支票交付，此僅為其求債權保障之舉，焉能據此作為上訴人辯稱簽賭事實之證明。
４、上訴人女兒劉瑞霞雖主動到庭證稱伊曾以黃玉美名義向訴外人賴進偉簽賭六合彩，並舉多紙由訴外人賴進偉具領之黃玉美名義支票，以此證稱其父親乙○○係向訴外人賴進偉簽賭六合彩而積欠賴進偉債務大部份係屬賭債云云，故就訴外人賴進偉何以持有黃玉美名義支票，應予審究者，厥為黃玉美名義之支票，究為上訴人乙○○抑其女兒劉瑞霞交付賴進偉。經查：劉瑞霞係上訴人乙○○之女兒，伊之證詞已有偏頗之虞，而劉瑞霞係居住於臺北縣，又與賴進偉並不相熟，焉有可能向遠住於南投縣國姓鄉之賴進偉簽賭六合彩，且查，劉瑞霞何以不以自己名義簽賭，而要用他人名義向賴進偉簽賭，而黃玉美名義之支票如係由劉瑞霞特地遠從臺北南下交付賴進偉，何以均未據劉瑞霞背書，而依卷附資料顯示，劉瑞霞既有足夠之資力使黃玉美名義支票兌現，則劉瑞霞何以不直接將積欠賭金匯入賴進偉帳戶，而要大老遠由臺北南下另持黃玉美名義支票交付賴進偉，自己再將款項匯入黃玉美帳戶內使支票兌現，如此豈非多此一舉，而如此作法又有何道理，此不僅有悖常情，更不符經驗法則之判斷，顯然系爭黃玉美名義支票乃為上訴人乙○○所簽發支票因賴進偉認不足保障，而應賴進偉要求另持他人名義支票向賴進偉調借款項所交付賴進偉，而因乙○○無力使支票兌現，故乃向其女兒借錢軋支票，此亦經劉瑞霞於鈞院八十九年十一月二十九日更審準備程序證述「乙○○曾向伊借錢要軋支票」可稽（見鈞院八十九年十一月二十九日更審準備程序筆錄第四頁），故殊無以賴進偉曾持有黃玉美名義支票遽認上訴人乙○○女兒劉瑞霞有以黃玉美名義向其簽賭之事實（至於上訴人乙○○與其女兒劉瑞霞間資金運用及往來情形，則非訴外人賴進偉所得過問）。
５、退萬步言，姑不論上訴人女兒劉瑞霞是否曾以黃玉美名義向訴外人賴進偉簽賭六合彩，惟亦無以劉瑞霞曾向賴進偉簽賭六合彩之情事而可進一步推論乙○○亦曾向賴進偉簽賭六合彩之事實，蓋二者間根本無邏輯之論證關係存在，況縱然上訴人乙○○曾經向賴進偉簽賭六合彩，惟亦無據此遽認本件系爭抵押權債權即屬所謂簽賭六合彩之賭債，此亦仍有待進一步釐清，蓋二者間亦非存在必然之關係。且揆之常情，民間六合彩組頭亦無可能任由簽賭之人積欠賭金，而仍讓該賭客一再簽賭致累積成龐大金額之情形，是上訴人所言前開五百萬元為賭金等語，顯與常情不符，且上訴人主張前開金額係屬賭債，如能成立，即可拒絕清償，對上訴人有莫大之利益，自難憑上訴人在無任何確切憑據下空言主張系爭債務係屬賭債。而按一般情形，鄉下人間多講究交情信任，故借款人多以簽發支票或本票代替借據而貸借款項，因而造成借款人否認借貸事實之空間，類此案例不勝枚舉，此為鄉下人不諳法律造成訟爭之悲，本件上訴人藉由訟爭希冀卸責，無非以小博大之舉顯不足採。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：㈠臺灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第三三０三號不起訴處分書影本。㈡聲請傳訊證人賴進偉，並向南投市信用合作社及南投縣國姓鄉農會函調該證人所開立帳戶往來明細表。
理由
一、本件上訴人主張：伊於民國八十二年三月四日因需貸款，以所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地及其上建號第七號建物所有權（以下簡稱系爭不動產）全部為擔保，為訴外人賴進偉設定二百萬元抵押權，其後賴進偉僅交付伊三十萬元。同年十二月間，賴進偉宣稱伊在賴某處簽賭六合彩積欠之賭債已逾二百萬元，要求重新設定擔保額度較高之抵押權，伊不得不應允。詎賴進偉竟於同年月二十四日先行塗銷上開二百萬元抵押權，將伊所交付有關抵押權設定登記之資料，為被上訴人虛偽設定五百萬元抵押權登記。按兩造並無債權債務關係，伊與賴進偉間除前述三十萬元外，餘均為賭債，縱賴進偉將對伊之賭債債權讓與被上訴人，依民法第二百九十九條規定，伊亦得對抗被上訴人。況伊從未收受債權讓與之通知，依民法第二百九十七條規定，對於伊不生效力，系爭五百萬元抵押權無從成立等情，求為確認系爭抵押債權不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權登記之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於八十一年間因需錢週轉向賴進偉借款二百萬元，賴進偉應允幫忙，於交付三十萬元時，商請在場之訴外人李連生、吳鳳檜夫婦為見證人，雙方約定上訴人此後向賴進偉借款，於取得款項後，應簽發以彰化商業銀行草屯分行為付款人之甲存支票與賴進偉收執，以為證明，不再另立借據。嗣上訴人陸續向賴進偉借貸約五百萬元，賴進偉遂要求上訴人另行設定抵押權以確保其債權，因賴進偉借與上訴人之資金大部分來自於伊，故將其對上訴人之五百萬元債權讓與伊，並與上訴人約定以系爭房地為伊設定五百萬元抵押權，以為擔保，先前設定之二百萬元抵押權，則於五百萬元抵押權設定登記後塗銷，上訴人為此備齊抵押權設定登記所需文件，與賴進偉偕同前往鍾榮典代書事務所簽立抵押權設定契約書，嗣經地政機關依法登記在案，上訴人自不能諉為不知等語，資為抗辯。
三、系爭不動產為上訴人所有，原為訴外人賴進偉設定二百萬元抵押權，於八十三年十二月二十日辦理塗銷，同時以南投縣埔里地政事務所民國八十二年十二月二十日埔登字第一九三二０號收件，同月二十四日為上訴人設定登記伍佰萬元之抵押債權。此有土地及建物登記簿謄本可據（見原審卷第六至十三頁），並為兩造所不爭，應認為真實。
四、上訴人主張兩造間無債權債務關係，伊積欠賴進偉之債務，除三十萬元外，餘均為賭債，且賴進偉並未通知伊將該債權讓與被上訴人，對伊亦不生效力等語。按抵押權之性質係從屬於債權而存在（四十六年台上字第一０九八號判例參照），所謂抵押權之從屬性，係指抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言。是被上訴人主張對上訴人之系爭不動產有抵押權存在，自應就其對上訴人有債權存在負舉證責任。至被上訴人雖引最高法院五十九年度台上字第四六三號判決意旨：「依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢。此乃一般經驗法則，自不容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交付。」云云，惟查抵押權之性質既係從屬於債權而存在，故設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院七十年度台上字第一四八八號判決參照）。換言之，抵押權縱已設定完成，若其債權有不成立或無效情形，其抵押權仍不生效力。則抵押權雖經設定登記，並不能據以推定主債權之存在，此種推定違反抵押權從屬之性質，難認可採。
五、被上訴人以該債權係上訴人向賴進偉借款簽發系爭支票，賴進偉將債權讓與被上訴人。按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就金錢交付之事實負舉證責任。又依民法第二百九十七條第一項規定：「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」，上訴人否認接受通知，自應由被上訴人對此負舉證責任。經查：㈠據被上訴人聲請傳訊之證人賴進偉就設定抵押之借款部分僅稱：上訴人陸陸續續向其借了二百萬元後，才設定抵押。有時是國姓鄉農會及南投信用合作社領錢借予，有時依上訴人指示匯款等語，惟為上訴人所否認，賴進偉並未能提出確將款項交付之證明。且上訴人為賴進偉設定抵押權二百萬元係八十二年三月四辦理設定登記，此有土地登記簿謄本可據（見原審卷第十二頁），依上開證言，八十二年三月四日設定時，上訴人借款為二百萬元，然賴進偉所提南投信用合作社存摺及國姓鄉農會帳卡並於其上以營光筆標示領取現金者有八十二筆，金額合計達二千二百六十七萬二千七百三十元（見本院卷第一０三至一一九頁），賴進偉自承無法確定，何筆係領取後借予上訴人。依賴進偉之證言，除上訴人自認向賴進偉借款三十萬元部分外，尚不能證明賴進偉確有交付其餘借款四百七十萬元予上訴人。㈡又賴進偉稱：其向甲○○借一百八十萬元，連同其姊及女兒部分總計三百七十萬元，其將對上訴人之債權讓與三百七十萬元，係包括其姊及女兒部分在內，債權讓與並無契約云云，然本件抵押權並非最高限額抵押權，既設定抵押權五百萬元，則所擔保之債權應有五百萬元，如依賴進偉所稱債權額分別為甲○○一百八十萬元，其姊及女兒部分有九十萬元，賴進偉部分尚餘一百三十萬元，債權額均非少數，為何單就被上訴人設定為抵押權人，其餘債權人卻無擔保，顯違常情。㈢至被上訴人主張賴進偉將債權讓與，並舉賴進偉及代書鍾榮典為證，惟查賴進偉與被上訴人既有前述債權債務關係，且於本院九十年九月十九日準備程序時就被上訴人聲請調查關於其對被上訴人之債權是否為賭債時，對所持有並提示兌現之上訴人交付黃玉美名義支票多達二千萬餘元，並未能合理說明其原因。於九十年二月十四日準備程序時卻稱係自己將錢存入黃玉美之帳戶讓自己所持黃玉美支票兌現，顯違交易常情，且於九十年九月十九日受命法官質問時，卻否認自己匯入黃玉美帳戶，而係將錢交付上訴人，如何匯入黃玉美帳戶，不清楚云云，且會累積多達二千餘萬元，亦屬不可思議，（見本院卷一第一九一頁、卷二第一百九十一頁）。其餘證言亦多處矛盾，其關於債權讓與之通知之證言，因有利害關係，自有偏頗，難認可採。至代書鍾榮典雖證稱：「系爭抵押權的設定是我承辦的，我是代書，當時是賴進偉和原告來找我，他們說因為原告向賴進偉借錢要設定抵押，原先設定的二百萬元不夠，並由賴進偉去調被告的資料設定本件五百萬元抵押權，設定時並將先前賴進偉和原告間二百萬元的抵押權登記塗銷，至於系爭五百萬元抵押權實際借款金額多少、當事人間詳細借貸經過情形，我不清楚，至於為何將抵押權設定給被告，是賴進偉交代的，原告也當場同意，我就遵照辦理」（見原審八十六年十二月四日筆錄），惟依上訴人所提八十六年十二月二十七日上訴人與鍾榮典在代書事務所對話之錄音譯本（見原審卷第二四至二八頁），其真正為被上訴人所不爭（見本院卷一第一九八頁），依該錄音鍾榮典稱：「是啦！他（賴進偉）沒說，幫我改五百萬，五百萬這個，這個辦撤銷。辦這個，你又沒說什麼，轉頭就走了，我怎知道你跟他怎麼講？」「對啊！他（指賴進偉）說設定五百萬就對了，沒講說甲○○，裡面是甲○○的。」；「：：：，你拿來、他拿來（指辦理之資料），放著，就說以前的辦撤銷，把這個改五百萬，我那知道要設定：：：，我沒講設定賴進偉、甲○○，那個沒說。」等語，依前開對話之錄音全旨觀之，代書鍾榮典誤認上訴人與賴進偉於委託辦理時事先已談妥要辦理設定為被上訴人名義。是於原審作證「上訴人也當場同意」，亦屬當然。該錄音既係證人鍾榮典於原審作證後，與上訴人談論賴進偉與上訴人前往其代書事務所，委託將原設定二百萬元抵押權改為五百萬元之詳細經過，當時資料係各人提出，並未明示設定抵押權人改為甲○○，因原抵押權人係賴進偉，而賴進偉所提資料內則為甲○○，雖賴進偉表示要辦「這個人」，並未明示係甲○○，與原設定名義人不同，難認為上訴人所知悉，自不生讓與通知之效力。此外被上訴人並未能舉證已將債權之讓與通知上訴人。應不生債權讓與之效力。主債務對上訴人不存在，所為從屬之抵押權設定，自不生效力。
六、綜上所述，上訴人起訴主張系爭抵押權所擔保之五百萬元債權對上訴人不存在，請求被上訴人協同辦理塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年一月二十二日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉智文中華民國九十一年一月二十八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ