裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年聲再字第108號刑事裁定
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定107年度聲再字第108號再審聲請人即受判決人 沈善慧 上列聲請人因聲請再審案件，對於本院中華民國107年5月31日確定判決（107年度原上易字第11號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：⑴聲請人沈善慧係屬早期投入大陸電子商務網路行銷之人，並長期在資策會擔任該等課程講師，聲請人101年時早已有大陸網路行銷代理行為，亦取得大陸電子商務專才認證，至今仍持續公開拓展網路行銷、兩岸直播電商等事務，大陸電子商務發展較臺灣快速且新穎，聲請人初期發展及積極努力投入心力及成本，事業建立初期係因看好發展前景，經營後時有變化，如初期困境、虧損、後有獲利或虧損波動現況，是原確定判決略以：以鑫卓公司案發期間處於經營不善而虧損之狀態亦徵聲請人有詐欺之動機..。及聲請人先稱『有一些獲利』、後又改稱『是虧損』。而遽認聲請人前後所述未一云云，恐有對公司商業經營現實狀況有所誤認。又告訴人 杜靜鎔 本為學校教師，爲有高學歷且一定社經地位之人，並非無知、不暗世事、無社會經驗之人，對聲請人所述，並非無自我判斷能力，且告訴人亦有買買、投貨法拍屋之經驗；再觀告訴人於偵查中所述內容，足證告訴人自始清楚知悉交付款項之原因為『投資款』，並知悉係對進行網路行銷及不動產為其投資項目，是聲請人並非以不存在之「網路經營權」及「不動產買賣」邀約告訴人投資，而告訴人亦清楚知悉交付款原因及投資項目等情，則縱使告訴人所認知後續投資細節及告訴人操作投資方式不同，亦不因此即可推認行聲請人有行使詐術之不法主觀意圖。⑵告訴人杜靜鎔亦曾於本件第一審程序中自承，本件同一之投資不動產部分，尚有告訴人之同事『 蕭丞凱 、 許卉蘋 』同時參與本件房地產投資，其中有一件時間相同，且告訴人亦知悉該二位同事有取回投資本件房地之報酬及利潤。準此以觀，上述有參與本案不動產房地及網路行銷投資之人（即蕭丞凱、許卉蘋、證人 王虹玉 均為告訴人之友人），若聲請人果有詐欺之主觀犯意及行為，豈會僅有針對告訴人一人，且亦無需返還告訴人友人之投資報酬利潤及款項。而原確定判決遽認上開同時參與投資等人，和與本案為不同之案件云云，顯然有對於告訴人杜靜鎔上開證述所述之內容未正確認定審酌之違誤。是上開有利證據足以認定聲請人於行為時即邀約告訴人杜靜鎔投資網路行鎖及不動產之時，並未以不實虛假之事由邀約，即並未施用「詐術」，告訴人杜靜鎔亦非因「陷於錯誤」交付款項55萬元，原確定判決就上開有利於聲請人部分，漏未審酌或引出，未亦於判決中記載不採納之理由，就告訴人杜靜鎔上揭之證詞部分，則不僅漏未審酌，亦有認定內容違誤之情事，反而將上開「有利證據」錯引用為「不利於聲請人」之認定。亦即，上開證據係足生影響於判決之重要證據，原確定判決竟漏未審酌，亦未於理由欄敘明不採之理由，揆諸刑事訴訟法第421條暨首揭實務見解，原確定判決確有再審理由等云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，為受判決人之利益得聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件。
三、聲請意旨提出告訴人杜靜鎔於偵查中之證述，主張告訴人自始均清楚知悉交付款項之原因為「投資款」，並知悉係對進行網路行銷及不動產為其投資項目，聲請人並非以不存在之「網路經營權」及「不動產買賣」邀約告訴人投資，而告訴人亦清楚知悉交付款原因及投資項目等語。惟查：法院就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷，屬法院職權之行使，又證據之證明力，亦即證據之價值判斷，由法院本其自由心證，依據證據法則，為合理之判斷，亦屬法院職權之合法行使。本件原確定判決(即本院107年度原上易11號案)，已於理由中詳述⑴被告以口頭告知告訴人投資之內容，與其交由告訴人簽立之「鑫卓有限公司網路行銷代理商經營權合約書」之約定內容有所不同，又被告於原審及本院107年度原上易11號案中就何以要約告訴人簽訂鑫卓有限公司網路行銷代理商經營權合約書，有無交由告訴人行銷什麼東西，如何跟告訴人講要怎麼投資，所述不一，亦與鑫卓有限公司網路行銷代理商經營權合約書約定有別，且對於此部分有無獲利，其於本院107年度原上易11號案中先稱「有一些獲利」，並稱因案子很久、也搬家了，無法找到證明云云，後又改稱「是虧損」，是被告所述前後多有不一之情形，復參酌被告於其所提出之「鑫卓有限公司網路行銷代理商經營權申請書」中，載有「有效期間一年，到期後若未達經營權預估分紅效益，『附原價買回經營權』」之違反一般常情之投資不虧之保本約定，被告顯係刻意藉此佯為保證不會賠錢而詐騙誘使告訴人交付款項，其目的只著重在能夠取得告訴人之金錢，被告係以假投資為名，騙取告訴人之金錢，足為認定。縱被告確有經營鑫卓公司，然其上開詐欺告訴人之方式，與其另有無經營鑫卓公司，二者並非不可併存，是被告徒以其有際經營鑫卓公司，曾與 方仕凱 等人合作，且於103年1月5日成功與大陸地區之上海暉碩信息科技有限公司簽訂「微盟營銷代理協議V2.0（2014Edition）」之代理協議契約，並規劃商城經營、代理商加盟、教學課程等情，辯稱並無詐欺之犯行云云，並無可信。⑵又被告2次與告訴人簽立之「不動產共同投資合約書」共計2份，均同為明確約定雙方（甲方為被告，乙方為告訴人杜靜鎔）係「共同買賣房屋」，且約明除告訴人出資金額外，其餘資金由被告負責，至貸款月繳金額則由被告支付，並於第5點之契約效力中記載「本合約於乙方資金到位後開始生效，甲方應在一年內完成物件購買」等語。參酌上開不動產共同投資合約書及被告於本院107年度原上易11號案中所述，可明確認定被告邀告訴人共同投資之不動產係指於資金到位後一年內購入之不動產甚明。被告於偵查及原審法院固均辯稱：伊於告訴人2次交付前開不動產共同投資款後，確有投資登記在其母親 吳沈桂枝 名下之門牌號碼臺中市○區○○路0段000巷00號6樓之1之不動產，且引用證人 劉玉金 於偵查中之證詞，佐認該不動產已於102年11月間出售獲利云云。惟衡情前開臺中市○區○○路0段000巷00號6樓之1之不動產，既已於100年由被告與他人合資購入，實無需再投入任何之購屋投資款，則細究被告上開於本院107年度原上易11號案準備程序及審理所述，被告先後邀約告訴人所謂「投資」之主要目的，實係被告「自己」有意另購買房屋投資及被告有意將款項交由所稱不知名之股東用於開設經營補習班等情，此等款項之用途，實均與被告邀約告訴人共同投資之內容係於資金到位後1年內須新購入投資標的物件之約定有所不同而顯然不實，且證人即告訴人杜靜鎔於本院107年度原上易11號案審理時具結後堅稱：被告未曾提過臺中市○區○○路0段000巷00號6樓之1房子的事，只說是機密等語，被告有佯以共同投資買賣房屋之名而行詐騙告訴人之實，足為認定。⑶被告於第一審時曾自稱「不是每個投資或每個項目都會賺錢」一語，則被告對於投資不可能均保證穩賺不賠一情，已有認識；惟被告於102年4月25日提供予告訴人杜靜鎔之「鑫卓有限公司網路行銷代理商經營權申請書」中卻載有「有效期間一年，到期後若未達經營權預估分紅效益，『附原價買回經營權』」之內容」，被告先後於102年4月25日及同年5月30日與告訴人簽立之「不動產共同投資合約書」2份亦均同為約定「甲方〈指被告〉應在一年內完成物件購買，若無，本契約於一年後宣告終止，甲方『應無息償還簽約金額』」等違反一般常情之投資不虧之保本約定，可認被告係刻意藉此佯為保證不會賠錢而詐騙誘使告訴人交付款項。而前開書面內容確有可使告訴人保本之約定存在，被告另以告訴人對於投資有盈虧之可能、絕無保證獲利之投資常理應無不知一情，辯稱伊無詐欺之犯意云云，自無可採。又參以被告於本院107年度原上易11號案審理時所供及證人 陳雋芬 之證述暨鑫卓有限公司102年度營利事業所得稅結算申報書、102年12月31日資產負債表，可認鑫卓公司於案發期間係處於經營不善而虧損之狀態，益徵被告於案發期間具有詐欺之動機；另酌以被告就告訴人投資鑫卓公司網路行銷部分有無獲利一節，先於本院107年度原上易11號案準備程序供稱「有一些獲利」，後於審理時改稱「是虧損」而已有未一，且依告訴人於偵查中所提出其與被告2人自104年4月14日起至105年1月23日止之Line對話內容，告訴人於自104年5月7日起至同年月13日之期間內要求被告提供投資獲利資料時，被告不惟回以「這個我記得，有紀錄的」，甚且更進一步向告訴人稱「銀行帳戶給我」、「你帳戶先給我，匯款前會先讓你知道金額」，似有意即時將款項匯予告訴人杜靜鎔，然於告訴人旋即將己有存摺帳號提供予被告後，被告即陸續以各種理由加以推拖，於104年6月1日告訴人稱「6月了，該準備匯款給我囉」時，被告先於同日貼圖稱「OKAY!」後，又旋即表示於104年6月18日才可匯款，其後又以多種理由拖延超過半年以上，接著則對於告訴人之催索未予回應、已讀不回，迄至數年後於107年5月17日本院107年度原上易11號案審理時，猶以自稱之告訴人在其等社團對其抹黑之與本案民事部分不存有合法抗辯關係之事由，拒絕依前開約定將款項返還予告訴人，益可徵被告於行為時不僅係以不實之虛假事由邀同告訴人投資而為訛詐，且自始亦無按約定返還告訴人投資款項之真意，被告前開詐欺取財犯行，主觀上均具有詐欺取財之不法所有意圖已明。核原確定判決認定聲請人犯詐欺取財罪行，已綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，清楚載明其所憑證據及認事用法之理由，並就各項證據之證據能力取捨，聲請人否認犯行所辯各詞究竟如何之不足採信，以及聲請人各次如何施用詐術令告訴人陷於錯誤，主觀上具有不法所有意圖等情，於原確定判決理由欄中詳加審酌、說明(見原確定判決書理由欄二（一）、（二）、（三）之內容，原確定判決書第5-12頁），符合經驗、論理法則。⑷另聲請意旨以告訴人杜靜鎔於第一審審判中曾陳述，本件同一之投資不動產部分，尚有蕭丞凱、許卉蘋、王虹玉等人，若聲請人果有詐欺之主觀犯意及行為，則豈會僅有針對告訴人一人，亦無需返還告訴人友人之投資報酬利潤、款項，並主張聲請人於行為時即邀約告訴人杜靜鎔投資網路行鎖及不動產之時，並未以不實虛假之事由邀約，即並未施用「詐術」，告訴人杜靜鎔亦非因「陷於錯誤」使交付款項55萬元等云云。然查原確定判決對於被告主張另有給付款項給王虹玉等人本金及投資報酬等事項，業於判決中敘明，被告是否另邀同告訴人之友人參與不動產買賣投資、招攬 陳怡樺 等人加盟網路代銷事務、邀約王虹玉等人投資鑫卓公司，及有無給付款項與告訴人以外之人，均核因與本案為不同之案件，自難於本案比擬並據以推論被告無詐欺之犯行；被告以其有給付本金及投資報酬予王虹玉等人，據以主張其本案並未對告訴人詐騙，僅屬民事糾紛云云，難以採信（見原確定判決書第12至13頁）。聲請人再審意旨據以主張之內容，於原確定判決前即已存在，為法院、當事人明知並經法院加以審酌且敘明心證、理由在卷，聲請人所提出之事項，無論係單獨或者結合前已經存在之卷內各項證據資料，再予以綜合判斷，均未能因此令本院產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性。聲請人上開再審意旨係就原確定判決調查證據認定事實並於理由中詳加說明之採證、認事職權行使再行爭執，或徒憑己意就已經審酌之相關事實，爲對自己有利之詮釋任意指摘，與刑事訴訟法第421條所定「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審要件不合。至再審聲請人所提出之臺中地方法院執行命令、委託合約書、台中市○○街○段○巷○○○○號102年5、6月之成交行情、微學堂－專業徵信公眾號代辦、行銷、教學平台、爆炸式數位行銷廣告、在台灣教學、在大陸、大馬招商與授課、後續延伸之商機、被毀謗之資料、網路行銷代運營模式如何獲利補充說明資料，其中臺中地方法院執行命令、委託合約書、台中市○○街成交行情等資料僅能證明被告曾與友人投資不動產，102年5月復興路之不動產達每坪9-12萬，然此並不影響原確定判決所認被告佯以共同投資買賣房屋之名而行詐騙告訴人之實，況被告收錢後始終未投資，亦未將之前已投資有利潤之復興路房子出售之款項交與告訴人。另微學堂－專業徵信公眾號代辦、行銷、教學平台、爆炸式數位行銷廣告、在台灣教學、在大陸、大馬招商與授課、後續延伸之商機、網路行銷代運營模式如何獲利補充說明等資料，亦不影響原確定判決所認被告以取得鑫卓有限公司網路行銷代理商經營權詐騙告訴人之事實，況原確定判決業於理由內敘明被告上開詐欺告訴人之方式，與其另有無經營鑫卓公司，二者並非不可併存，是被告徒以其有實際經營鑫卓公司，曾與方仕凱等人合作，且於103年1月5日成功與大陸地區之上海暉碩信息科技有限公司簽訂「微盟營銷代理協議V2.0（2014Edition）」之代理協議契約，並規劃商城經營、代理商加盟、教學課程等情，辯稱並無詐欺之犯行云云，並無可信，另載敘依證人即告訴人杜靜鎔於偵查、原審及本院審理時之證詞，被告並未以其已取得特定之代理權或協議等內容佯邀告訴人杜靜鎔投資，是檢察官起訴書認被告有以明知鑫卓公司未取得大陸地區「淘夢網」之代理權，且於103年1月5日前亦尚未與大陸地區之上海暉碩信息科技有限公司簽訂代理協議佯邀告訴人杜靜鎔投資之部分，尚有誤會。綜上所述，本件再審之聲請，核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國107年7月18日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官洪麗華中華民國107年7月19日