裁判字號：臺灣桃園地方法院96年勞訴字第38號民事判決
裁判日期：民國96年12月04日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣桃園地方法院民事判決96年度勞訴字第38號原告丙○○訴訟代理人 康英彬 律師複代理人甲○○被告僑福印染股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 石麗卿 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國96年11月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國77年11月1日起受僱於被告擔任工廠廠長，負責被告公司生產機具之維修，人力不足時亦須負責操作機台，或從事產品製造及包裝，原告所為與工廠其他同事間之工作並無不同，均係受被告指揮監督，且有分工合作之互補性，原告每天上下班須打卡，如有請假亦須事先告知，同受被告公司之控管，若請假未上班，亦須扣減請假日之工資。詎被告於95年12月28日以原告不能勝任工作為由告知原告僅須工作至同年12月31日止，而終止兩造間之勞動契約，被告自須給付原告資遣費及預告期間之工資。原告之年資為18年又2個月，離職前六個月之平均工資為新臺幣（下同）57,766元，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款及第17條之規定，請求被告給付資遣費1,049,416元、另依同法第16條第1項第3款、第3項規定請求被告給付一個月之預告期間工資57,766元，合計被告應給付原告1,107,182元。並聲明：㈠被告應給付原告1,107,182元及自96年1月
1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告係被告公司之股東，且為實際在工廠執行業務之現場執
行董事，並非廠長。原告除可與其餘股東共同領取按當年度盈餘10%計算之現場股東紅利外，亦可依出資額，按一定比率領取盈餘，若原告僅係員工，豈能領取盈餘，又何須於公司股東開會時，參與開會。凡廠內之約聘員工，均由原告親自聘僱，其本人休假、請假，均由自己核准，毋須向董事長報備，有完全之自主權。足認原告係為己之營業而勞動，在經濟上非從屬於他人，亦非為該他人之目的而勞動，兩造間非勞基法規定之勞僱關係，而係委任關係。
㈡原告於95年12月31日簽訂股東協議書退股後取得面額合計為
190萬元之支票後即主動離職，故原告之離職，係基於上開股東協議書之合意所為。而勞基法關於資遣費之規定，係限於單方行使終止權始適用之，若雇主與勞工係以雙方合意而終止勞動契約，即與勞基法規定請求資遣費之要件不符，且勞工亦不得請求給付預告期間工資。至原告之離職證明書，係原告主動離職後，因欲申請勞保失業給付而要求被告公司辦理勞保業務之人員 邱淑惠 提供，不能證明兩造間存有勞動契約，故原告請求預告期間工資與資遣費，為無理由。並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請求免予假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠原告於離職前為被告公司之股東及董事，其並於83年間領取被告公司之盈餘。
㈡兩造於95年12月31日簽訂股東協議書，約定原告於95年12月31日退股，被告並應退還原告股金190萬元。
四、兩造於96年10月2日言詞辯論時，協議簡化爭點如下：㈠兩造間之法律關係是否屬勞基法上之勞僱關係？㈡原告是因退股而雙方終止契約離職或係遭被告以不能勝任工
作為由終止契約？
五、本院判斷：㈠兩造間之法律關係並非屬勞基法上之勞僱關係
⒈按勞動契約係指當事人一方（勞工）對於他方在從屬之關
係下，提供其職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。勞工須受雇主之指揮監督，且其勞務具有專屬性與從屬性，故在勞動契約下之勞工具有下列特徵：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行：不得使用代理人；⑶經濟上從屬性：即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。因此，勞動契約之特徵即在其「從屬性」（人格從屬、勞務從屬、經濟從屬）。
⒉本件原告雖主張其係受被告公司僱用之勞工，惟自下列面
向觀察，原告之工作並非受他人指揮監督，且其係為自己之營業而勞動，並不具上述勞動關係之「從屬性」⑴兩造對於原告係被告公司股東且為董事之事實並不爭執
，原告雖主張其工作須受被告公司之指揮監督云云，惟被告則辯稱：原告係實際在工廠執行業務之現場執行董事，廠內員工之聘用係由原告聘僱、原告本人之休假、請假亦由原告自己核准，不須向董事長報備，原告有完全之自主權等語。經查，證人乙○○（原受僱於被告公司）證稱：原告在被告公司擔任廠長並負責配顏料，廠內大小工作、客戶訂單均由原告發落給員工作，伊若欲請假，如原告在就向原告請假，原告不在則向副廠長 蕭瑞益 請假，工廠內之事務係由原告及蕭瑞益決定等語；另證人丁○○亦證稱：原告在被告公司係擔任廠長，管理現場流程，後來原告大部分都在現場看機台染布出來的品質，伊若欲請假時係向原告請假，公司新進員工由辦公室裡面的人員拿資料給求職的人填寫，再交由廠長面試等語（見本院96年11月20日言詞辯論筆錄），是綜合上述證人之證詞，堪認原告於被告公司內實係居於「指揮監督」的地位，原告決定工廠內的事務、分配工作予員工、員工須向原告請假、原告並有員工之聘僱決定權，故原告對其所負責之工廠內事務，實質上乃具有執行自主權，不具上述勞動關係之「從屬性」。
⑵原告雖主張其按每月所領薪資投保勞工保險、享有按勞
基法年資計算之特休假、延長工作時間可領加班費、每天上下班均需打卡、如有請假亦需事先告知、且須扣減請假日工資，故其須受被告之指揮監督云云。惟查，關於原告之工作內容，原告先於96年8月23日具狀稱係「負責生產機具之維修，人力不足時亦需負責操作機台、從事產品製造及包裝」等語（見本院卷第45頁背面）；嗣原告本人於本院96年11月6日言詞辯論時，則稱其工作內容為「負責配色，掛名廠長，工廠如果需要我去看，我就去看一下」等語（見本院卷第74頁）；證人乙○○則證稱：原告擔任廠長並負責配顏料、廠內大小工作、客戶訂單均由原告發落給員工作、看染色後的布料有無瑕疵，原告不須負責機器的維修」等語（見本院96年11月20日言詞辯論筆錄）；另證人丁○○證稱：「原告係擔任廠長，管理現場流程，後來原告大部分都在現場看機台染布出來的品質，原告不須負責機器的維修」等語（見同上言詞辯論筆錄），綜上，原告就其工作內容範圍前後所述並不盡相同，衡其原因，無非係因原告工作範圍實際上並不特定，上開工作內容之不固定，實與一般勞動契約中之勞工勞務給付具有專屬性之性質有別。且查，上述證人證稱「廠內大小工作、客戶訂單均由原告發落給員工作」、「原告管理現場流程」乙節核與被告法定代理人戊○○稱「原告是負責工廠所有管理的工作」較為相符；再參以，原告自承：伊僅係將請假單拿給會計，被告公司法定代理人戊○○因有其他的事業，都在台北，只是有時到工廠，伊則為廠長負責看工廠等語（見本院卷第75頁、第78頁），則依上情，被告法定代理人戊○○因大部分時間均不在工廠，戊○○與原告實係居於分工地位，其二人分別負責被告公司之不同事務，即戊○○負責財務、工廠則由原告負責管理，原告請假其事務即由副廠長代理，故原告仍有請假及工廠內事務決定之自主權，不須由他人准假，尚難認有何人格從屬性可言。至原告既為須綜理工廠內大小事務的廠長，其若請假，自須告知副廠長俾代理其事務，此乃事理之然，尚難僅以「請假須事先告知」乙節，即遽認原告之地位性質上具從屬性。另原告請假須扣減薪資應係基於其公司制度之規定或股東間之約定使然，僅原告（為廠長）單純將請假單交給「會計」、請假須扣薪、領取加班費、享有特休假之事實，亦不足使原告在工廠之指揮監督地位，實質上變更為從屬性地位。至原告雖主張其在被告公司投保勞工保險乙節，因適用勞工保險條例者並不當然適用勞基法，故其此主張亦無足採。
⑶原告自認其乃被告公司之股東並擔任董事，依被告公司
章程第20條、第21條之規定，原告得分派股息及紅利（見本院卷第55、56頁），至原告於95年12月31日退股之原因，據原告陳稱係因「戊○○說虧本這樣下去不是辦法，要結束」（見本院卷第75頁），核與被告法定代理人戊○○稱：「公司實際出資是我、原告、蕭瑞益三人，因一直虧損，我想這樣下去不是辦法，我就想要退出，讓原告、蕭瑞益經營，他們說怕繼續虧下去連本錢都不保，就要將工廠結束掉，後來他們決定不做願意退股，我就勉為其難將他們的股份吃下」等語（見本院卷第77頁）尚屬相符，準此，原告雖在被告工廠擔任廠長而領有固定薪資，惟其與被告之法定代理人戊○○乃分工合作，分別負責對內、對外之不同事務，於被告公司虧損日益擴大時，原告亦須對公司之經營成敗負擔虧本風險，本件原告則選擇退股取回資本190萬元，故堪認原告係為自己之營業而勞動，其就被告公司並不具經濟上之從屬性。
㈡原告係因退股而離職
查兩造於95年12月31日簽訂股東協議書，約定原告於95年12月31日退股，被告並應退還原告190萬元，而原告已取得前開退股金乙節，為兩造所不爭執，並有股東協議書影本、支票影本附卷可憑；參以證人丁○○證稱：95年12月31日之前原告就已經知道會離開公司，因為戊○○已經在幫他介紹工作等語（見本96年11月20日言詞辯論筆錄），準此，堪認原告係因退股而離職。至被告會計開立予原告之離職證明書上雖勾選原告為「非自願離職」、「離職原因為勞動基準法第11條第5款（不能勝任工作）」等字（見本院卷第6頁），惟質之原告本人，其自承：伊離職後有申請勞保失業給付、伊有告訴會計邱淑惠要離職證明申請失業補助，會計就自己幫 伊勾 等語（見本院卷第77頁），準此，上開離職證明係為使原告得順利申請勞保失業給付而勾選，自不得以之遽認原告係因不能勝任工作而由被告終止契約。
六、綜上，兩造間之法律關係並非屬勞基法上之勞動關係，且原告係因退股而離職，則原告本於勞基法第11條第5款及第17條、第16條第1項第3款、第3項之規定，請求被告給付資遣費和預告期間工資合計1,107,182元及遲延利息為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年12月4日
民事第三庭法官林曉芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月4日
書記官邱飛鳴