裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第981號民事判決
裁判日期：民國96年12月04日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣桃園地方法院民事判決96年度訴字第981號原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉士昇 律師被告乙○○訴訟代理人 廖珠蓉 律師被告丙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國96年11月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告丙○○就坐落桃園縣桃園市○○段八七二之一地號土地（權利範圍：一萬分之二十），及其上同段三五二一建號（門牌號碼：桃園縣桃園市○○街二０一之一號九樓，權利範圍：全部，含共用部分：同段三五四二建號，權利範圍：一萬分之十一），於民國九十六年三月七日以買賣為登記原因（收件字號：桃園縣桃園地政事務所九六年桃資登字第０九五四００號）所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第
386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠本件系爭坐落桃園縣桃園市○○段872之1地號土地權利範
圍20/10,000，及其上同段3521建號建物即門牌號碼為桃園縣桃園市○○街201之1號9樓之房屋所有權全部，及其共同使用部分同段3542建號權利範圍11/10,000等不動產（下稱系爭不動產），原為被告乙○○所有。而被告乙○○前係擔任永心科技有限公司（下稱永心公司）之董事長，且現亦為該公司唯二股東之一，此有永心公司之變更登記表可稽。㈡按永心公司前分別於民國95年5月22日及95年9月29日，均
邀同被告乙○○等為連帶保證人，與原告簽立授信契約書，分別約定於授信總額度新台幣（下同）300萬元及800萬元之範圍內與原告為授信往來，其利息依「授信動撥申請書兼借款憑證」或其他相關文件上所載利率條款之約定方式計付；若未依約履行債務時，自應償還日起，逾期在6個月以內部分按約定借款利率10﹪，逾期超過6個月部分按約定借款利率20﹪計付違約金，且如有任何一宗債務不依約清償本金等情形者，一切債務均視為全部到期，此有授信契約書足憑；又被告乙○○另分別於上開同日與原告簽立保證書，亦約定就永心公司對原告銀行現在及將來所負債務分別以300萬元及1000萬元為限額（含本金、利息、遲延利息、違約金、損害賠償及從屬於主債務之負擔），負連帶清償責任，亦有保證書可稽。永心公司遂基於上開授信契約書之約定，先後簽立授信動撥申請書兼借款憑證共7紙，而分別於95年5月30日向原告申請動撥借款300萬元、95年10月20日借款255萬元、95年11月8日借款85萬元、95年12月7日借款98萬元、95年12月21日借款34萬元、96年1月10日借款27萬元及96年1月24日借款77萬元，合計876萬元，此有授信動撥約定書兼借款憑證及撥款轉帳傳票可按。
㈢嗣永心公司就上開借款雖曾依約償還若干本息，惟迨96年2
月6日，上開於95年10月20日動撥之255萬元借款到期應償還本金，詎永心公司竟未如期還款，自此以後就各項借款亦未再償付本息，則依前開授信契約書之約定，其一切債務均全部視為到期，結計永心公司尚積欠原告借款本金共7,064,
482元及其利息、違約金；而被告乙○○依前開授信契約書及保證書之約定，均應就永心公司之上開債務負連帶清償責任，因而對原告負有鉅額債務無疑。
㈣詎原告為行使債權，迭經陸續催告永心公司及其連帶保證人
等還款未獲解決，乃分別對永心公司及被告乙○○等連帶保證人聲請支付命令及假扣押裁定，案經本院於96年3月5日分別核發96年度促字第10700號支付命令及96年度裁全字第1585號假扣押裁定在案，此有其支付命命及假扣押裁定可按。惟原告於取得上開假扣押裁定後，經調閱被告乙○○前所提供予原告之財產資料，並查詢其最新之不動產登記資料比對之結果，竟發覺被告乙○○已於96年2、3月間，將其名下所有之不動產，先一步予以密集處分。諸如於96年2月16日，將其所有座落嘉義市○○○段第96-22地號土地、同段第96-41地號土地及同段第96-42地號土地為共同擔保，而設定100萬元之第一順位抵押權予訴外人 謝坤成 ，嗣又於95年3月15日將上開第96-41地號及第96-42地號土地，再以買賣為原因而辦理所有權移轉登記予謝坤成，此有上開土地之電子謄本可查。此外，就其所有之系爭不動產，亦於96年
3月7日，以買賣為原因，經桃園縣桃園地政事務所收件字號96年桃資登字第095400號，而辦理所有權移轉登記予被告丙○○，亦有系爭不動產之電子謄本及其異動索引可按。
㈤查本件永心公司於95年10月20日動撥之255萬元借款，本應
於96年2月6日到期償還卻未如期還款，則依雙方授信契約書之約定，其一切債務全部視為到期而應立即償還，而被告乙○○曾為永心公司之負責人，並為其唯二股東之一，且均於永心公司與原告間之授信往來約定書上簽署，更另簽具保證書，尤於上開借款到期未償後經原告通知催告在案，則其對於應立即清償債務，且原告即將追償之事，絕無不知之理，卻趁被告未及依法扣押其個人財產之際，無端且密集處分其個人財產，顯係意圖藉此規避其個人連帶保證債務之虛偽脫產行為，實為灼然！又被告乙○○於96年2、3月間將受追償之際，無端密集處分其名下不動產，已殊違常情，且觀諸其所處分之對象，係將其名下座落嘉義市之土地均處分予訴外人謝坤成，而就其座落桃園市之系爭不動產，則處分予被告丙○○。然查謝坤成與丙○○二人，非僅具有三親等之親屬關係，且依被告所自辯各節觀之，亦足見渠等平日即往來密切，則被告丙○○對於被告乙○○之經濟情況當無不知之理，卻適巧於被告乙○○負擔鉅額債務之際，突出面受讓其財產，自啟人疑竇。再查，被告丙○○為00年0月00日出生，年僅25歲（以95年買受系爭不動產時而言），衡情亦顯無購置系爭不動產之能力，且被告丙○○既居住於嘉義，又有何購置坐落於桃園市、作為住家用途之系爭不動產之必要？而反觀被告乙○○，卻於將系爭不動產「出賣並移轉所有權」予被告丙○○後，非僅戶籍仍設於該處，有其上開戶籍謄本可稽；再徵諸原告前向本院聲請對被告乙○○核發支付命令時，係以系爭不動產所在之「桃園縣桃園市○○街201之1號9樓」為被告乙○○之送達地址，而該支付命令經被告乙○○提出異議在案，有本院命原告補繳裁判費之裁定可稽，顯見被告乙○○業已受領該支付命令無訛。抑且，本院民事執行處於96年4月27日前往系爭不動產現場執行假處分時，經執行書記官勘查系爭房屋之信箱內所投遞之信件，均仍為被告乙○○之信件，且經訪談該大廈管理委員會人員，亦經告知該住戶無欠繳管理費等情，此有本院民事執行處通知及現場所攝之照片足憑，並可傳訊當日陪同前往執行之原告行員 李福源 到庭為證，顯見被告乙○○事實上仍住居於系爭不動產。此外，系爭不動產登記明載有訴外人 郭淑惠 （按係被告乙○○之前配偶）設定之最高限額新台幣210萬元抵押權予台灣土地銀行，而迄未塗銷，且查該筆抵押借款早已逾期良久經債權銀行催收在案，隨時有遭執行查封拍賣之可能，則按交易常理言之，一般人寧有可能買受此等負擔高額抵押權且隨時將遭拍賣之不動產？又系爭不動產於96年4月經執行假處分迄今已歷2個月，亦從未見被告丙○○出面為任何異議，設若其確係出資購置系爭不動產，當無遲未出面主張權利之理。凡上所陳，均足見被告乙○○顯係意圖脫產以規避原告追償其連帶保證債務，始與被告丙○○通謀虛偽以假買賣之方式，將系爭不動產所有權移轉予被告丙○○，灼然明甚！㈥至於被告固指稱，伊係以180萬元之價格將系爭房地賣給被
告丙○○，並非假買賣云云。惟被告亦自承其間並無買賣價金之交付，雖另 辯稱渠 等係以借款48萬元抵充及由被告丙○○承受原告抵押貸款之分期付款130萬元當作是買賣價金等語。惟查：
⒈被告固提出「房屋買賣契約書」乙件，欲以證明其間之買
賣關係，惟姑不論上開契約書尚未經被告證明其為真正，且觀諸其上所載之買賣雙方當事人，實為被告乙○○與訴外人丁○○，亦與被告丙○○無涉，自不足被告乙○○與丙○○二人間確有買賣關係之證明。
⒉次查，就被告辯稱渠等係以借款48萬元抵充部分買賣價金
乙節而言，按被告丙○○主張係被告乙○○曾自92年起陸續向其父母借款共48萬元，縱令屬實，其借款關係亦存在於被告乙○○與被告丙○○之父母間，如何能用以抵充被告乙○○與丙○○二人間之買賣價金？況被告所提出之借款證明，均僅係訴外人 邱玉琴 與 謝芸蓁 之存摺影本，而將其中若干提款紀錄指為借款而已，惟觀諸其所指之提款紀錄，均不外係零星小額之提款，且均為現金提款之性質，而無從查考其資金用途與流向，自不足為借款予被告乙○○之證明。尤以被告乙○○係居住於桃園縣桃園市，與被告丙○○等人係居住於嘉義縣民雄鄉，二者相距甚遠，苟若確有小額資金週轉之需要，以當今金融電匯機制之發達與便利，自當以匯款之方式為之，顯無可能為此勞苦奔波於桃園與嘉義間拿取現金之必要。此外，被告一再指稱被告乙○○係因「成立公司需要資金」或「要投資公司」等為由，而陸續為上開借款，惟查，被告所投資之永心公司，係於94年8月間始經核准設立，有其公司登記查詢資料可按，則其寧有自92年間起即陸續投資公司而為借款之理？且永心公司非僅設立資本額高達10,000,000元，又自其公司設立後短短一年餘之間，更已陸續向各金融機構辦理高額貸款，僅以乙○○擔任保證之借款即高達2千餘萬元，則被告乙○○豈有為投資公司之故而向其親屬陸續借款區區數萬元週轉之可能？凡上所陳，均足見被告顯係臨訟設詞，捏造不實之借款情節，委無可取。
⒊再就被告辯稱渠等另由被告丙○○承受系爭不動產上原有
抵押貸款之分期付款130萬元，當作是買賣價金乙節而言。查系爭不動產上所設定之抵押權，其債務人與債權人分別為訴外人郭淑惠與台灣土地銀行股份有限公司，則被告丙○○顯無可能僅憑其與被告乙○○間之約定，即能承受上開抵押債務。況上開抵押債務，早因逾期還款而經債權人土地銀行視為到期並進行催收在案，更早於96年5月間即已向鈞院聲請對當時登記名義人被告丙○○裁准予拍賣抵押物在案，有鈞院96年度拍字第1176號民事裁定足憑，則被告丙○○自無承受上開原抵押債務而仍為分期付款之可能，且系爭不動產既經准予拍賣抵押物裁定在案，自隨時有遭受拍賣之可能，則被告丙○○若礭已買受系爭不動產，衡情自應立即向債權人土地銀行交涉承受債務有關之事宜，以阻止拍賣，惟其卻從未曾為之，此顯違常情，足見所辯不實，洵無可採。
㈦按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」、「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第87條第1項、第113條及第242條分別定有明文；又「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記」，亦有最高法院67年度第
5次民庭決議及73年台抗字第472號判例可參。查本件被告乙○○與丙○○間就系爭不動產之買賣及所有權讓與既均係通謀虛偽意思表示，已詳如前述，該等意思表示均屬無效；則被告二人間就系爭不動產之所有權讓與行為既為無效之法律行為，被告乙○○本得請求被告丙○○塗銷該移轉登記，以回復原狀。從而，原告既為被告乙○○之債權人，被告乙○○迄未清償對原告所負債務，又怠於行使上開權利，原告為保全債權計，自得依民法第242條、第113條之規定，或依侵權行為之法則，代位或逕行請求如先位聲明所示，以回復為被告乙○○名義之原狀，俾供原告債權之清償。
㈧退步言之，縱認上開被告乙○○與丙○○之間，就系爭土地
及房屋所為買賣及所有權讓與，尚非屬通謀虛偽意思表示而無效。惟按，「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。……債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」，民法第244條第2項、第4項定有明文。本件原告係被告乙○○之債權人，債權本金即高達7,064,482元，已見前述，而被告乙○○將系爭土地及房屋出賣並移轉予被告丙○○之行為，足致原告之債權不能受償或增加其困難，自有損害於債權人之權利；且被告乙○○身為永心公司之股東，復為該公司向原告借款之連帶保證人，卻於其事業面臨經營危機且即將受債務追償之際，同時大肆出脫其個人財產，其行為將導致原告之債權受到損害，當無不知之理。又被告丙○○與被告乙○○顯係關係密切，且被告乙○○另就其所有座落嘉義市之土地，亦幾乎同時處分予訴外人謝坤成（與被告丙○○同其住所），再參諸本件被告間就系爭不動產之買賣及讓與確實存有諸多不合常理之處，均已詳如前述，則被告丙○○定知被告乙○○已別無其他財產足供清償其債務，而仍協助其出脫名下不動產，對其行為足致原告債權追償之困難而損害原告之債權，當亦顯然知悉。從而，被告乙○○與被告丙○○間，均明知其就系爭不動產所為買賣及所有權移轉之行為有損害原告之債權，則原告自得依民法第244條規定，請求如備位聲明所示，以回復為被告乙○○責任財產之原狀。
㈨被告僅提出邱玉琴的存摺交易紀錄，不足以證明被告間確有
借款事實。被告乙○○是在銀行貸款到期後，密集處分系爭不動產。且被告乙○○在嘉義尚有三筆土地，也是在同一時間處分給訴外人謝坤成；謝坤成與丙○○住在同一地址，且被告乙○○仍住在系爭不動產的地址，原告主張被告間並無買賣之實。
㈩主債務人（即訴外人永心公司）向原告貸款時沒有提供物上
擔保，就其中300萬元部分雖有中小企業信用保證基金批次信保，但因已超過額度，故信保基金也無法賠付，而無被告乙○○所述先拍賣抵押物品再清償之情形（此有96年11月20日原告所提出之「授信額度申請書」與「原告函」可證）。另原告有向主債務人聲請支付命令以求償，惟主債務人異議，目前在訴訟中。
系爭房地的價值因尚未拍定而無法評斷，但依本院96年執字
第7694號執行事件，以同一社區大樓第二拍估價為計算基礎，系爭房地市價約182萬多元。依被告所書立之買賣契約是
180萬元，且第一順位抵押權尚欠本金150多萬元，故尚有餘額等語。
並聲明：
1.先位訴之聲明：⑴被告丙○○應將系爭不動產，於民國96年3月7日以
買賣為原因，經桃園縣桃園地政事務所收件字號96年桃資登字第095400號所為之所有權移轉登記塗銷。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位訴之聲明：⑴被告乙○○與丙○○間就系爭不動產所為買賣及移轉所有權之法律行為應予撤銷。
⑵被告丙○○應將上開不動產，於民國96年3月7日以
買賣為原因，經桃園縣桃園地政事務所收件字號96年桃資登字第095400號所為之所有權移轉登記塗銷。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○則以：㈠按「撤銷權之行使，旨在保全債務人之責任財產，以確保債
權人之債權，僅於債務人之行為，致債權人之債權不能獲得滿足，始得行使之。倘債務人之資產，尚足以清償其所負債務，或對於設定有擔保物權之債權，其擔保物之價值超過其債權額，該擔保物所擔保之債權，既得就擔保物賣得之價金優先受償，則其債權額即已獲得保障，債權人自不得行使撤銷權，以兼顧債權人之利益及第三人權益之保護」（最高法院88年台上字第1504號判決）。
㈡經查，原告授信予債務人永心公司之授信總額度合計為1,10
0萬元，且永心公司亦有提供不動產擔保品，則依銀行界之鑑估擔保品授信標準，授信額度1,100萬元，至少也會要債務人提供鑑估行情超過1,100萬元之不動產供擔保（依一般銀行慣例，貸款額度均為擔保品之七至八成）。況本件永心公司之借款時間依原告所述既是在95年間，則距離現在不過一年不到，縱依市場不動產行情其價值稍有漲跌，也不至於令擔保品立刻貶值致不足清償永心公司所積欠之債務，也不至於與原告於出借款項予永心公司時就擔保品所鑑估之價格有太大之差距。故原告儘快逕依該擔保金求償，以免不動產價格波動影響債權，應是最佳滿足債權之方法。甚者，永心公司之債權依原告所述尚餘700餘萬，亦未達原告當初同意貸款之額度全部，益見若以擔保品求償已足足有餘。則原告之債權以永心公司所提供之擔保品賣得之價金受償其債權即已獲得滿足，其主張行使撤銷權即無理由。此請本院查明或命原告提出永心公司向伊貸款時所提出之擔保品明細及其授信時相關之鑑估價格授信資料等即明。
㈢又依原告所提出之保證書，乃係附合契約，依民法第247條
之1規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使加重他方當事人之責任，或使他方當事人放棄權利或限制其行使權利之約定，或其他於他方當事人有重大不利者，按其情形顯失公平者，無效。依上開規定可知保證書第四條雖載有「貴行無需先就擔保物受償，得逕向保證人求償」，惟此條款因與上開民法第247條之1規定有違，故保證書第四條之約定無效。因此，若永心公司所提供擔保品已足供清償債務，或債權人明明可就擔保物取償而故意不為，此顯然對保證人而言不公平，故原告仍應先就擔保品取償始為公平合理。
㈣實則，被告乙○○並非永心公司之實際從事經營之人，其僅
是一般勞工階級，根本沒有能力也不可能經營公司；僅因知識不豐、識人不明而為人所利用，誤信人語而為其掛名股東，甚至因學識不豐不諳法令而不懂什麼叫連帶保證人。另保證契約定型化條款密密麻麻，根本非被告能力所能理解，遭人所誤招此連累情何以堪。原告為銀行授信專業，對擔保物有其鑑估能力，而其鑑估時之價格與今日行情應也差距不大，其明明可就擔保物求償滿足債權，何苦為難因無知而簽名成為連帶保證人之被告。況系爭房屋，不過是被告乙○○與妻小安身立命的小套房，且當時即另有向土地銀行貸款而經濟價值本即不高。另被告乙○○因經濟不景氣加上工作不穩定，常需親友接濟，小額借款斷斷續續，根本不是有錢人，而僅是一個疲於為三餐及房屋貸款勞勞碌碌的小百姓。原告不可能不知被告乙○○於擔任保證人時即尚有負債，實非如原告所陳大肆出脫其個人財產。
㈤被告間移轉系爭土地並非通謀，亦非無償。系爭房屋仍有土
地銀行約150多萬元之抵押債務，加上被告乙○○向被告丙○○之母即邱玉琴（被告乙○○之親姐姐）或其外甥女陸續借款48萬元，為償還上開債務，故而以不動產代替償債（以借款與貸款的分期付款當作買賣價金），並指定登記予其子丙○○，此乃人情之常；非謂有親戚關係必是通謀，亦非謂無法舉出匯款證據即謂必是通謀。系爭不動產乃以180萬元賣給被告丙○○，被告乙○○購買時價金為175萬元，其上尚有抵押權153萬；系爭房地原設定抵押權部分，被告乙○○與丙○○約定，待前者繳還至剩下貸款130萬元，方將抵押權名義辦理變更登記，現在抵押分期付款仍是被告乙○○在付，過戶後被告乙○○仍有付96年4月與5月之貸款。又親戚間之借貸未立書據者所在多有，而在經濟面臨狀況時為保全權益要求登記不動產以資保障者更非罕見，非謂時間敏感或相近即謂必屬通謀；原告稱被告間係通謀，純係猜測而已。況系爭土地已有150多萬元債務（不含利息及違約金），依抵押權之追及效力及對世效力，縱認被告與邱玉琴間之債務，因彼此為姊弟關係致舉證困難或遭質疑，然被告丙○○取得之不動產，仍負有150餘萬元之債務，故其取得仍非無償，而係有償，此與民法第244條第1項之要件不合已明。當被告無力清償時，系爭不動產仍難逃遭拍賣之結果，根本不會損及於原告之債權。
㈥況現今系爭不動產拍賣之結果，恐清償第一順位抵押權仍尚
有不足，故縱使有登記移轉之事實，惟此移轉乃係因被告已背負龐大保證債務，又因已有負欠親友債務，移轉登記只是聊表心意。亦即，因被告乙○○欠邱玉琴48萬元，故雙方言明以180萬元為作價基準而已，非謂系爭不動產確有180萬元之現價。蓋以現今不動產行情，加上系爭不動產為中古屋且是小坪數的套房，市場行情根本已賣不到180萬元，故尚難以此逕認於行為時「明知」有損害於債權人之權利（蓋以，本案經拍賣之結果應亦不足清償第一順位抵押權人即土地銀行之債權），則清償第一順位之抵押權尚有未足，何來損害於原告可言。
㈦被告乙○○因識人不清，遭人利用而背負龐大之連帶保證債
務，惟相關借款根本非被告所花用。被告僅是一國中畢業之人，知識不豐，不知貸款程序。又被告除本件尚有貸款150餘萬元之房屋外，只剩下南部一點持分土地，實非富有或萬貫家財之人，而原告竟在主債務人未提供任何不動產擔保，甚至沒有任何信保基金之情況下，草率核貸高額貸款，不知其核貸之標準何在？被告知識不豐，甚至連什麼是信保也搞不清，還一直以為是公司有提供不動產借貸，縱使有問題也尚有不動產先可拍賣。不料依原告所述，竟是無任何擔保品，如此過程，實非被告所能理解。原告草率核貸陷被告於不義，承受高額之保證債務，惟於發生遲繳之情形時，均未對主債務人為任何追償，或對其他保證人為求償，個中緣由，亦值玩味。
㈧被告乙○○僅是一掛名股東，原告所提供之密密麻麻條文的
保證契約，根本不是被告所能理解，契約內容更充滿著陷阱，諸如第四條規定「貴行無需先就擔保物受償，得逕向保證人求償」之條文，及第五條規定「保證人代主債務人清償全部債務後，依法請求貴行移轉擔保物權時，絕不因擔保物有瑕疵而持異議」等內容，不僅是對被告不利的條文，也讓人誤以為本件貨款主債務人是有提供擔保物之貸款件，讓被告在是否同意擔任保證人時評估錯誤。被告一直以為本件貸款是有提供不動產擔保品，縱有無法清償情形亦有不動產可資清償，被告責任應不至於有多大；不料根本完全沒不動產，此無異加重被告所不知之責任，而讓被告因錯誤認知而予以充任保證人。此保證契約對被告乙○○應負擔之責任及約定之事項為不實及顯失公平之約定，且對被告乙○○有關之重要事項未盡告知義務，其保證契約應屬無效。
㈨系爭房屋業經桃園地方法院民事執行處以96年度執字第4799
3號強制執行拍賣中，拍賣後應已無餘額等語資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其以前之陳述略以：
㈠被告乙○○向被告丙○○之母借款48萬元，因前者無法還錢
，故才將房子賣給後者。後者知道房屋上有抵押權，原設定金額為180萬元，被告乙○○已還款至剩下153萬元未清償，被告丙○○之母願承受130萬元。又簽訂買賣契約時，不知其有欠銀行錢。
㈡被告乙○○以鉗工為業，十分吃苦耐勞，深得被告丙○○父
母信賴。因其外出創業，需資金周轉時，均向被告丙○○之父母暫借，有借有還。惟自92年起之借款，均未償還，但有說明不能償還之原因。
㈢96年農曆年乙○○回嘉義過年，以其桃園的一間房屋想作處
理，但賣不到好價錢為由，提議轉讓給被告丙○○之父母抵債。被告丙○○之父母初以路途遙遠、管理不便而未予同意，況該屋上尚設有貸款抵押；嗣被告乙○○願意清償貸款，被告丙○○之父方勉予同意以買賣方式辦理過戶。
㈣被告丙○○受讓系爭房屋並非無償，乃係以被告乙○○積欠被告丙○○之父母的債務抵沖，而非假買賣。
㈤親友間可否有借貸關係？債務人的財產可否用以清償積欠親
友之債務？若可以，則本件買賣即屬合法，原告之訴即無理由等語資為抗辯。並聲明：1.原告之訴與其假執行聲請均駁回。2.如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被告乙○○原係擔任訴外人永心公司之董事長，且現亦為該
公司股東。而永心公司前邀同被告乙○○等為連帶保證人，而分別於95年5月30日向原告借款300萬元、95年10月20日借款255萬元、95年11月8日借款85萬元、95年12月7日借款98萬元、95年12月21日借款34萬元、96年1月10日借款27萬元及96年1月24日借款77萬元，合計876萬元，其借款情形如原告於起訴狀所附「附表二-借款明細表」所示。嗣96年2月6日，因上開於95年10月20日動撥之255萬元借款到期應償還本金而未如期還款，其一切債務依約均全部視為到期，結計永心公司尚積欠原告借款本金共7,064,482元及其利息、違約金，詳如起訴狀所附「債權附表」所示。被告乙○○均應就上開債務負連帶清償責任。
㈡原告經催告永心公司及其連帶保證人等還款未獲解決，乃分
別就上開債務對永心公司及被告乙○○等連帶保證人聲請支付命令及假扣押裁定，案經鈞院於96年3月5日分別核發96年度促字第10700號支付命令及96年度裁全字第1585號假扣押裁定在案；並於96年3月6日再寄發催收函催告其清償在案。
㈢系爭不動產及另座落嘉義市○○○段第96-22地號土地、同
段第96-41地號土地及同段第96-42地號之土地，於上開借款當時均為被告乙○○所有，並於向原告申請授信當時提供其上開財產資料予原告徵信之用。
㈣被告乙○○於96年2月16日，將其所有座落嘉義市○○○段
第96-22地號土地、同段第96-41地號土地及同段第96-42地號土地為共同擔保，而設定100萬元之第一順位抵押權予訴外人謝坤成，嗣又於95年3月15日將上開第96-41地號及第96-42地號土地，再以買賣為原因而辦理所有權移轉登記予謝坤成（記載原因發生日期為96年3月5日）；復於96年
3月7日，將系爭不動產以買賣為原因，經桃園縣桃園地政事務所收件字號96年桃資登字第095400號，而辦理所有權移轉登記予被告丙○○在案（記載原因發生日期為96年2月27日）。
㈤被告乙○○與丙○○二人為舅甥之關係（即被告丙○○之
母為被告乙○○之親姊）；而被告丙○○與訴外人謝坤成二人則為親兄弟。亦即被告乙○○與被告丙○○及訴外人謝坤成之間，為三親等旁系血親。
㈥被告乙○○已無財產足供清償其對原告所負之上開債務。
㈦被告乙○○就原告所提出之借款文件之形式真正均不爭執（
惟被告乙○○認保證契約無效）；另就原告於起訴狀所提出證據資料，被告亦均未為爭執。
㈧被告乙○○尚欠土地銀行150多萬元，但該數額不含利息與違約金。
五、本件經整理並協議簡化爭點如下：㈠被告乙○○與丙○○間，就系爭不動產所為之所有權讓與及
其原因之債權行為，是否為通謀虛偽意思表示？原告得否依法請求塗銷？㈡被告間前開行為若非通謀虛偽意思表示，則被告丙○○取得
系爭不動產，究係基於有償行為或無償行為？㈢原告可否依民法第244條第1項、第4項，或第244條第2
項、第4項請求撤銷被告間前開行為？
六、茲因上開爭點㈠涉及原告之先位聲明及陳述是否可採，爰先析述如下：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告2人間就系爭不動產買賣及所有權移轉登記關係均係通謀虛偽意思表示，亦即其等之間系爭不動產之買賣及所有權移轉均係假買賣及所有權移轉，其等為上開債權及物權行為之目的係在為被告乙○○脫產，避免原告對系爭不動產為保全執行及受償。被告就此主張其等間之買賣為真正，且其價金之支付係以尚未償還之借款48萬元抵充及由被告丙○○承受原抵押貸款的分期付款餘額130萬元當作是買賣價金，並未另支付買賣價金等語。是被告就其2人間有此借款債權存在之事實，自應先舉證證明之，其後方足以推論其等以此借款債權抵充買賣價金之事實。
㈡被告丙○○就上開消費借貸及買賣系爭房地之事實，固據提
出房屋買賣契約書、被告乙○○借款明細、訴外人邱玉琴銀行活期儲蓄存款存摺、謝芸蓁郵政存簿儲金簿等影本為證。
經查：
⒈被告丙○○所提出之前揭借款證明，均僅係訴外人邱玉琴
與謝芸蓁之存摺影本，其中若干提款紀錄指為借款，惟觀諸其所指之提款紀錄，分別係自92年初起至95年12月31日止，數額分為1萬元、2萬元、3萬元、5萬元、6萬元及10萬不等之零星小額之提款（見本院卷第80頁至88頁），且均為現金提款之性質，無法得知前開資金用途與流向，是否得逕為借款予被告乙○○之證明，已非無疑。再者，被告當庭陳稱：前開期間之借款，其款項之交付，都是以現金交付等語（見本院96年11月20日言詞辯論筆錄），惟徵諸被告乙○○係居住於桃園縣桃園市，而訴外人邱玉琴等係居住於嘉義縣民雄鄉，二者相距甚遠，苟若確有小額資金週轉之需要，以當今金融電匯機制之發達與便利，自當以匯款之方式為之，焉有可能為此勞苦奔波於桃園與嘉義間拿取現金之必要，此亦與常情有違。此外，關於前開借款之用途及目的乙節，被告乙○○、丙○○分稱係被告乙○○「成立公司需要資金」或「要投資公司」等為由，而陸續為上開借款等情（見本院96年7月31日言詞辯論筆錄），較之被告乙○○所投資之永心公司，係於94年8月22日始經核准設立，且其資本總額為1000萬元，有其公司基本資料查詢明細在卷可按（見本院卷第126頁），以及自永心公司設立後一年餘，更已陸續向各金融機構辦理貸款，僅以被告乙○○擔任保證之借款即高達2千餘萬元，此亦有原告提出之財團法人金融聯合徵信中心授信保證資料乙份在卷可考（見本院卷第127頁），則被告乙○○豈有92年初即永心公司成立2年前起，即為投資永心公司而向訴外人邱玉琴等借款區區數萬元之可能？凡此要與事實不符，不足採信。
⒉又被告丙○○係主張被告乙○○自92年起陸續向其父母借
款共48萬元，縱令屬實，其借款關係亦僅存在於被告乙○○與被告丙○○之父母間，如何能用以抵充被告乙○○與丙○○二人間之買賣價金？況依被告丙○○所提出房屋買賣契約書觀之，其上所載之買賣雙方當事人，實為被告乙○○與訴外人丁○○，亦與被告丙○○無涉，自不足被告乙○○與丙○○二人間確有買賣關係之證明。
⒊再查系爭不動產上所設定之最高限額抵押權210萬元，其
設定義務人與抵押權人分別為被告乙○○前配偶即訴外人郭淑惠與台灣土地銀行股份有限公司，則被告丙○○焉可能僅憑其與被告乙○○間之約定，即能承受上開抵押債務。況上開抵押債務，早因逾期還款而經債權人土地銀行視為到期並進行催收在案，更早於96年5月25日即向本院聲請對當時登記名義人被告丙○○裁准予拍賣抵押物在案，有本院96年度拍字第1176號民事裁定在卷足憑（參本院卷第128頁），則被告丙○○豈有甘負損失而仍承受上開原抵押債務，並為分期付款之可能，且系爭不動產既經准予拍賣抵押物裁定在案，客觀上隨時可能遭受查封拍賣，則被告丙○○若確已買受系爭不動產，衡情自應立即向債權人土地銀行交涉承受債務有關之事宜，以維己身權益，惟迄今仍未見被告丙○○為之，凡此亦顯違常情，堪認被告所辯其等另由被告丙○○承受系爭不動產上原有抵押貸款之分期付款130萬元，當作是買價金乙情，顯與事實不符，委無可採。
⒋此外，被告乙○○另於96年2月16日，將其所有座落嘉義
市○○○段第96-22地號土地、同段第96-41地號土地及同段第96-42地號土地為共同擔保，而設定100萬元之第一順位抵押權予訴外人謝坤成，嗣又於95年3月15日將上開第96-41地號及第96-42地號土地，再以買賣為原因而辦理所有權移轉登記予謝坤成之事實，亦有原告提出之土地謄本附卷可查。被告乙○○苟確於96年2月間以其前開嘉義土地設定抵押權而向謝坤成借款100萬元，何以又隨即於同年3月間將前揭抵押土地過戶予謝坤成名下？且被告既於96年2月間依上開方式借得款項100萬元（增加負債），又何須於同年月間將系爭桃園不動產移轉登記予被告丙○○抵債（同時償債）之理，堪認其等前揭行為顯係依賴親屬間之信任，以行脫產避債之實。
⒌綜上所述，本件被告提出之上開證據尚不足以證明其等間
有如其等所述之借款事實存在。從而，其等所謂以「借款債權」抵充系爭不動產買賣價金一節，尚無由採信為真實。參酌被告乙○○擔任永心公司連帶保證人，於96年2月
6日財務發生困難，債權人即將追償之際，隨即於96年2、3月間將其財產中尚有價值之系爭不動產，以「無從證明確實存在之借款債權」抵充價金方式，快速移轉過戶予其胞姊之子即被告丙○○等情，堪認原告主張被告乙○○、丙○○間之買賣關係及所有權讓與係通謀虛偽意思表示，應可採信。
七、本件被告就系爭不動產之買賣關係及所有權讓與既係通謀虛偽意思表示，依民法第87條前段規定，該等意思表示均屬無效。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。被告間就系爭不動產之所有權讓與行為既為無效之法律行為，被告乙○○自得請求被告丙○○回復原狀。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文。本件原告係被告乙○○之債權人，此為兩造所不爭執，被告乙○○既已否認上開所有權讓與行為係通謀虛偽意思表示，其非但怠於，顯已拒絕行使上開回復原狀之權利。從而，原告欲保全其對被告乙○○之債權，依據上開規定代位被告乙○○請求被告丙○○將系爭不動產於96年3月7日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，為有理由，自應准許。
八、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，其備位之訴部分，即毋庸併予審究，併予敘明。
九、原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然本件原告之訴訟標的，係屬不動產所有權之移轉登記請求權，性質上屬於意思表示履行之請求，依強制執行法第130條之規定，於判決確定時視為債務人已為意思表示（最高法院49年台上字1225號判例參照），衡諸其性質本不適於宣告假執行，是原告雖聲請願供擔保宣告假執行，於法尚有未合，自應駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年12月4日
民事第三庭法官汪智陽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官葉菽芬中華民國96年12月4日