裁判字號：最高法院90年台上字第4704號刑事判決
裁判日期：民國90年08月02日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第四七○四號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第七○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二一九○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 鍾通祥 、 黃國忠 及綽號 阿九 之不詳姓名之男子等人，在高雄縣○○鎮○○街○○號屋內以象棋賭博財物，發生糾紛，鍾通祥予以斥責，並進而以拳頭毆打上訴人，上訴人亦持木板凳反擊，鍾通祥見空手不敵，乃拿起板凳與上訴人對打，致上訴人受有頭部鈍傷、右手臂挫裂傷○‧五公分、腹部挫鈍傷等之傷害（鍾通祥之傷害部分業經第一審法院判刑確定）。上訴人因而氣憤不已，竟萌殺人之犯意，乃走至其停放在屋外之自用小貨車內，取出其所有剁豬肉所用之豬刀一把，適鍾通祥亦走出屋外，上訴人乃持豬刀由上往下朝鍾通祥正面砍下，鍾通祥頭往後一仰，因鍾通祥腹部較大，致砍中腹部，造成鍾通祥上腹部十公分深、十五公分長之深切割傷，併肝左葉下緣有三公分刀傷，上訴人復舉刀朝鍾通祥之正面砍第二刀，鍾通祥為恐被砍中頭部，急忙以左手架抵，致左手臂切割傷長四公分，上訴人再欲砍第三刀時，鍾通祥拿起板凳擋住，同時為在旁之 黃展進 將鍾通祥拉開，上訴人始罷手而自行離去。鍾通祥經人立即送往省立旗山醫院緊急實施腹部探查及肝縫合手術救治，始倖免於死等情。係以上開事實，業據被害人鍾通祥在偵審中指訴 綦詳 ，核與目擊證人黃展進、黃國忠供證情節相符。鍾通祥被砍後致上腹部十公分深、十五公分長之切割傷，肝左葉下緣三公分刀傷及左手臂四公分長之切割傷，有台灣省立旗山醫院診斷證明書、病歷摘要報告各一份附卷可稽，復經該醫院主治醫師 牛振原 供證屬實，為其所憑之證據及其認定之理由。上訴人雖辯稱：伊因於鍾通祥持板凳追打，為防衛自己，始持豬刀抵擋，並因鍾通祥持板凳擊中伊右手臂，且力道甚猛，以致伊豬刀順勢滑下，而劃到鍾通祥之身體，伊並無故意殺人，尤其鍾通祥之手臂及腹部之刀傷，係一刀所致，並無砍第二刀及第三刀之情事等語。惟證人黃展進證稱：「鍾通祥先打甲○○、甲○○敵不過鍾通祥，就跑到屋外約二、三公尺遠的車上拿刀……反過來向鍾通祥砍下去。」「賣豬肉的（指上訴人）拿豬肉刀砍鍾通祥二刀，要砍第三刀時被我拉開。」證人黃國忠亦證稱：「二人（指上訴人及鍾通祥）各拿起椅子對打，後來甲○○就跑到屋外，鍾通祥也走出去要回家，甲○○從車上拿了刀反身過來就向前砍鍾通祥，第一刀砍中肚子、第二刀被鍾通祥以手隔開砍到手臂、第三刀鍾通祥以板凳架擋，黃展進同時將他拉開」等語（偵查卷第十九頁反面、第一審法院卷第三十一頁至第三十二頁反面）。為鍾通祥施以急救之醫師牛振原亦證稱：只砍一刀可能性較少，因兩處傷痕（指鍾通祥上腹部及左手臂之傷痕）均係縱的，且距離很遠云云（原審卷第四
十一、四十二頁）。又上訴人以其剁豬肉使用之銳利豬刀，朝鍾通祥之正面砍下， 鍾某 為躲避其攻擊，頭部向後仰，而被砍中其凸出之上腹部，致鍾通祥上腹部切割傷深十公分、長十五公分，傷及肝臟三公分，足見當時上訴人用力之猛；上訴人繼之又對鍾通祥砍第二刀及第三刀，益見其殺意之堅，如何尚謂上訴人無戕害鍾通祥生命之意思﹖因認上訴人之辯解，係飾卸之詞，不足採信。於理由詳予指駁。上訴人有殺人之故意，已如上述，縱鍾通祥經人送醫急救，未生死亡之結果，但上訴人之行為仍應負刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂之刑責。上訴人行為尚在未遂階段，宜依同法第二十六條前段減輕其刑。因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，適用前開法條及刑法第三十八條第一項第二款，並審酌上訴人因遭鍾通祥毆傷，一時理智失控行兇，及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑五年十月，扣案之豬刀一把，係上訴人所有，並供犯罪所用，併予宣告沒收，經核於法尚無違誤。按證據之取捨，法院有自由判斷之權。鍾通祥前後所供其上腹部及左手臂受傷次序等細節，雖稍有差異，但其在第一審法院審理中所供：上訴人第一刀砍傷其上腹部、第二刀砍傷其左手臂等語，與目擊證人黃國忠供述之情節一致，原審認為可信，採為判決之基礎，難謂有何違背經驗法則及論理法則。又牛振原係為鍾通祥實施剖腹探查及肝臟縫合之醫師，其供證鍾通祥遭砍受傷之情形，及依其專業判斷鍾某上腹部及左手臂之傷，並非一刀所造成各節，如何能任意指為不實﹖上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，並對原審採證、認事、用法之職權行使，及原判決業已說明之事項，漫加指摘，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十年八月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月七日