裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第371號刑事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第371號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告楊慶雲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第1196號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第2097號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7月
4日修正公布、同年月6日施行之刑事訴訟法第361條、第
367條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。
二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第
367條之規定，以判決駁回之。
三、本案上訴人即臺灣屏東地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果，故在適用上，允宜斟酌是否確有足認以暫不執行為當之情形，以符比例原則及國民法律情感。本案被告楊慶雲（下稱被告）涉犯施用第一、二級毒品罪，而毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品而鋌而走險者，更不可勝計，且被告經觀察、勒戒後，不知戒惕，再次施用毒品，衡情在量刑上尚不能獨厚被告，給予緩刑之機會，宜讓被告入監執行，以阻斷施用之誘惑。綜上，原審諭知被告緩刑，實與被告之犯罪情節、對社會造成之危害程度顯不相當，亦不足以收警惕社會大眾之效，難謂允當云云。經查：
㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡原判決認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項之施用第一、二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，仍不思悔改，徹底去除施用毒品之惡習，竟又再次施用毒品，顯其無戒絕毒品之意且繼續沈淪毒海之中，兼衡其素行狀況、施用毒品對社會治安造成之危害、生活狀況、教育程度、犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，因而分別量處有期徒刑6月、3月，並均諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準，復定其應執行刑為有期徒刑8月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚可，應係一時失慮而罹刑典，經此審判科刑，當知所警惕，信無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以勵自新，惟為使被告確知悔悟，認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。復敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（含袋總重6.
6公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。扣案之夾鏈袋1包、玻璃吸食器2個、燒杯
2個、酒精燈2個、藥鏟1支，均為被告所有供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則之情形。
㈢檢察官之上訴意旨，雖認原審諭知被告緩刑不當云云。惟按
，緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由（最高法院45年度台上字第1565號、72年度台上字第3647號、75年度台上字第7033號判例意旨參照）。
原判決認被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，應係一時失慮而罹刑典，經此審判科刑，當知所警惕，信無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以勵自新，惟為使被告確知悔悟，乃認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。業已就被告符合緩刑宣告之要件，及本件所宣告之刑以暫不執行為適當等節，詳加敘明；為使被告確知悔悟，原判決並同時諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，復諭知於緩刑期間付保護管束。經核原判決業已詳細說明諭知緩刑之理由，且並未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，或違反比例原則之情形。
㈣綜上，足認檢察官之上訴意旨，僅空泛指摘原判決諭知被告
緩刑不當，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。
四、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中華民國100年3月8日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國100年3月8日
書記官劉鴻瑛