裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2053號刑事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2053號上訴人即被告 陳仕棋 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1341號中華民國99年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2089號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳仕棋未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、陳仕棋前於民國92年間因竊盜、搶奪案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑10月、1年4月，定應執行刑2年確定；復因槍砲彈藥刀械管制條例案件，再經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2年確定；上開兩案，嗣經定應執行刑4年確定，於95年10月10日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及所使用之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。竟基於寄藏槍、彈之犯意，於96年間某日，在高雄市○○區○○路○○號附近某處，受某人（真實姓名不詳）寄託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1枝（仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管、槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈2顆（口徑9mm），並寄藏在高雄市○○區○○路○○號住處。嗣於98年10月23日或24日之20時許，陳仕棋委請 李政道 （李政道違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣高雄地方法院99年度訴字第690號判處有期徒刑2年，併科罰金新台幣5萬元，緩刑5年確定）暫時代為寄藏前揭改造手槍、制式子彈，李政道應允後，陳仕棋乃將前揭改造手槍、制式子彈，攜至高雄市燕巢區（原高雄縣○○鄉○○○路15之9號5樓之12，即李政道不知情之女友藍慧恬租屋處洗衣機內藏放。俟於98年11月3日晚間9時45分許，李政道駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車至高雄市○○區○○路與重上路口旁之停車場，因持有毒品為警逮捕，李政道主動供出上揭寄藏槍、彈情事，並隨同警方至上開處所搜索，而扣得上開改造手槍1支、制式子彈2顆（業經鑑驗試射），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人李政道於警詢之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳仕棋、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開證人警詢陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，即就證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、證人李政道於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告陳仕棋及其辯護人於原審及本院復未再聲請詰問證人，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附槍彈鑑驗書，雖係被告陳仕棋以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑驗書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告陳仕棋、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。
二、上開事實，業據上訴人即被告陳仕棋於原審審理時坦承不諱（見原審卷第22-23頁），並經證人李政道於警詢、偵查指證明確（見警卷㈠第3頁、第33664號偵卷「下稱偵卷㈠」第7頁），復有改造手槍1支、彈匣1個、子彈2顆扣案，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片在卷可稽（見警卷㈠第17至22頁）。又扣案之手槍1枝及子彈2顆，經送請內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」及「試射法」鑑定結果：槍枝管制編號0000000000號號手槍
1枝，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，均經試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年11月11日刑鑑字第0980154773號鑑驗書附卷可稽（見偵卷㈠第11頁），堪認扣案之手槍為具有殺傷力之改造手槍，扣案之子彈亦為具有殺傷力之制式子彈。本件事證明確，被告上開非法寄藏具殺傷力改造手槍及子彈等犯行，均堪認定。至於被告受託寄藏上開槍彈之時間及過程等部分，被告於偵查供稱「槍彈是一名已死亡友人，在伊服刑以前寄放，伊服刑回來整理倉庫時找到」（見第2089號偵卷「下稱偵卷㈡」第21頁），並未陳明確切之寄放時間；又於原審訊問時供述「槍彈是叫 崔文章 友人，在7、8年前寄放在我那裡」（見審訴卷第29頁），嗣於本院又供稱「扣案槍彈是之前槍砲案件同一人寄放的，槍是放在高雄市○○路○○○號之3」（見本院卷第40頁），然上開先後供詞均與被告於99年10月27日原審審理時所坦認「槍彈是2、3年前，友人跑來我家（高雄市○○區○○路○○號）附近，說有些事情，要把槍彈寄放在我那邊，說會回來拿，但是都沒有回來，人不在臺灣」等事實相左，又經本院檢視卷附被告及「崔文章」前科表及其2人所涉及槍砲案件相關刑事判決、不起訴處分書（見本院卷第13-15、49-55頁）結果，崔文章早於92年1月31日死亡，且與被告所犯前案槍彈之寄放者（ 阿華 ），尚難認定係屬同一人，而崔文章涉及槍砲案件之相關人士（ 劉子榮 、 盧登順 ），亦未見有被告涉及部分，顯徵被告所供「槍彈係7、8年前，由崔文章所寄放」云云，應屬有意迴護其於原審所供於
2、3年前（即96年間）之另一寄放槍彈友人，足認被告於原審審理時所供上情，方合於事實而可採，附此敘明。
三、論罪部分：
㈠、按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判決準據（最高法院97年度台上字第2334號判決可資參照）。本件被告陳仕棋自96年間某日起，將上開槍、彈藏放於上址住處時，係出於為某友人保管之意思，即應以寄藏行為評價之。故核被告無故寄藏改造手槍1把、具殺傷力制式子彈2顆所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。起訴意旨認其係犯非法持有改造手槍、子彈罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條審理（最高法院98年度台上字第3108號判決意旨參照）。
㈡、被告陳仕棋以一行為同時寄藏改造手槍、制式子彈，而觸犯未經許可寄藏改造手槍、未經許可寄藏子彈2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之同條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪處斷之。又被告寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，自不另論罪。
㈢、被告陳仕棋前於92年間因竊盜、搶奪案件，經原審法院各判處有期徒刑10月、1年4月，定應執行刑2年確定；復因槍砲彈藥刀械管制條例案件，再經原審法院判處有期徒刑2年確定；上開兩案，嗣經定應執行刑4年確定，於95年10月10日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第13-14頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應論以累犯並依法加重其刑。
㈣、公訴人於原審99年8月19日準備程序時雖陳：被告陳仕棋將改造手槍及制式子彈交予李政道保管之行為，另違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項未經許可轉讓具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第2項未經許可轉讓子彈罪等語（審訴卷第42頁反面）。惟按所謂轉讓槍、彈，係指行為人基於「移轉所有權」之意思，將槍、彈無償讓與他人；或非基於營利之目的，以原價或低於原價有償讓與他人而言（最高法院96年度台上字第4636號判決意旨參照）。本件被告並非槍、彈之所有人，僅屬受某友人委託代藏，且被告交付槍、彈予李政道之目的，僅在於使其為之保管，李政道亦僅係為之寄藏，業據李政道於警詢、偵查指證明確（見警卷㈠第3頁、偵卷㈠第7頁），顯見彼等間並無讓與所有權之意思甚明，原審公訴人上開論罪主張，容有誤會。
㈤、原審辯護意旨雖主張對被告陳仕棋適用刑法第59條減輕其刑等語（見原審卷第27之2頁），然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨足參）。本件被告所為寄藏扣案改造槍枝及制式子彈之犯罪情狀，在客觀上顯無足以引起一般同情之情形，依據上開說明，本院自無從適用刑法第59條減輕其刑，併予敘明。
四、原審據以論處被告陳仕棋罪刑，固非無見；惟查：
㈠、關於被告陳仕棋受託寄藏上開槍彈之時間及過程等部分，原判決事實欄所認「於92年間某日，受友人崔文章（已歿）寄託」等語，有與事實未合之不當（如上所述）。
㈡、本件扣押之制式子彈2顆，業經鑑驗試射（如上所述），原判決關於此部分未於事實欄載明，亦有未洽。
五、被告陳仕棋上訴指摘，原判決未予酌減其刑有所不當，雖無理由；惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告曾有槍砲前科且明知代人保管具殺傷力之槍械，對社會治安造成之潛在危害甚大，竟仍未經許可而無故寄藏具殺傷力之改造槍枝1支及可供該改造槍枝擊發之制式子彈2顆，其寄藏槍彈之期間及犯罪情節非輕，被告犯後於偵、審程序尚知坦認寄藏犯行而有悔意，並念其為高中肄業、已婚、有小孩需扶養，與父母同住、在菜市場賣雞肉（被告於原審供明，見原審卷第24、25頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準。扣案之可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑驗具有殺傷力，已如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款之規定，不問屬於被告所有與否，予以宣告沒收。至於扣案業經鑑驗試射之制式子彈2顆，既已因試射擊發而不存在，爰不為沒收上開子彈之諭知（最高法院51年台上字第1134號判例及85年度台上字第2503號判決意旨參照）。另扣案之裝槍土黃色布袋1個，並無證據證明係屬違禁物，且非被告所有供犯罪所用或供犯罪預備之物，或因犯罪所得之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年3月8日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月9日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。