裁判字號：臺北高等行政法院99年簡字第872號判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決
99年度簡字第872號原告 劉宗恬 即台北市私立美林語文短期補習班被告臺北市政府代表人 郝龍斌 （市長）住同上訴訟代理人 楊智堯
蔡明宏 上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99年10月14日勞訴字第0990017054號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）15萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序，另依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論逕行判決，合先敘明。
二、事實概要：被告所屬勞工局（下稱勞工局）於民國（下同）99年2月22日在臺北市○○區○○路○○○號1樓原告所經營之「臺北市私立美林語文短期補習班」，查獲原告容留英國籍CHEVALIERMARKROBERT（下稱C君、護照號碼：M00000
000）從事授課工作，嗣經被告審查屬實，乃依就業服務法第44條及第63條第1項規定，以99年4月28日府勞二字第09931696700號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰15萬元整。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張下列各情，並聲明原處分及訴願決定均撤銷：㈠C君於99年2月22日至原告處無任何教學情事：
C君曾合法受僱於原告，然因生涯規劃欲繼續求學，於97年
7月間離職，返回英國繼續升學，C君完成學業後，因懷念與喜愛臺灣文化風情，於99年間再來臺灣，並申請長期居留，而C君當日來原告處，目的除拜訪問候昔日同事及之前曾教學過學生外，且為辦理長期居留事，向原告申請以往工作證明。C君至原告之補習班時，適逢學生上課時間，遇到之前其教學過之6位學生，乃進入教室與學生聊天。起初原告也在教室內，後因家長來訪，原告乃先暫時離開教室與家長談話，C君繼續與學生聊天。當時適遇到勞工局檢查員參訪原告補習班，原告帶檢查員巡查，檢查員看見C君與小朋友聊天，原告當場即向檢查員說明C君狀況，之後檢查員亦請其說明，C君亦表明只是單純問候與拜訪，檢查員要求其寫下來訪目的，其即記載為拜訪同事與舊學生之1紙紀錄予檢查員。但檢查員不滿意且說：「我認為這是一個示範教學」，並要求C君寫下：「It'sateacherDEMO」且簽名，C君因擔心拒絕此要求，會影響其長期居留證申辦，故按照檢查員要求寫下紀錄並簽名。詎料勞工局依據上開紀錄，遽予認定其當日為示範教學，而以此裁定原告違反就業服務法第44條規定，實屬率斷。C君於回英國之前，曾於原告處任教，原告何須再要求C君試教或示範教學，上開認定顯違背經驗法則。
㈡C君另有陳述意見：
C君於99年3月24日陳述意見書乃載明：「..在此，我是在公開的表達或展示我的興趣以及我對學生的感覺，而小孩們則在公開的表達或展示我離開他們18個月以來英文進步的程度。在對此一詞彙於英語中正常使用情形的瞭解下，我同意寫下我是在示範我的教學技巧。..」等語，上開陳述意見書是在強調C君僅係公開表達或展示其興趣及對學生的感覺，在此前提下，C君始同意寫下是在示範教學技巧之文字記載，因此，所謂示範教學技巧乃是在中、英文詞彙不同意義下而載明。然訴願決定竟斷章取義認定：「C君係認當日於美林補習班教室內為公開的表達或展示其示範教學技巧」云云，顯誤解其陳述，並將其陳述張冠李戴，屬偏頗不實之認定。
㈢訴願決定認原告與C君有僱傭關係，認事用法錯誤：
訴願決定以：「..惟查就業服務法第44條所謂之『非法容留外國人從事工作』，係指與外國人間無聘僱關係存在..」，惟就業服務法第44條為何指與外國人間無聘僱關係存在？其立論基礎為何？並未見訴願決定說明。又依工作本旨以觀，本應是指一方提供勞務，他方給付報酬，上開本旨自應以聘僱關係存在為前提，方有就業服務法中所謂「工作」之適用，訴願決定率爾認定就業服務法第44條規定，指與外國人間無聘僱關係存在，其認事用法有誤。
㈣又按行政院勞工委員會（下稱勞委會）95年1月12日勞職規
字第0950506531號令以：「依法立案之短期補習班為招募外國語文教師而進行『甄選』時，無論有無學員（生）在場，現場應符合以下要件：應有補習班之負責人或班主任在場評審。應有甄選評審之資料及紀錄。明定甄選外籍教師之日期、時間及應試員額，並應於甄選場所顯而易見之處張貼甄選公告。短期補習班未經許可即安排外國人先予試用、試教或從事臨時性演說、示範教學及指導等行為，因有勞務提供或工作事實之學行為，已違反就業服務法規定。」等語。原告接待C君，無任何「甄選」外籍教師之行為，且C君未作任何試教或示範教學，自無上開行政命令適用。退步言之，就依業服務法立法目的，即該法第1條所定：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法」、第42條：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」，該法以保障國民就業機會為宗旨。如果C君有訴願決定所認定係從事示範教學行為，亦因原告從未給付C君任何報酬，事後亦無僱用C君，自無有如就業服務法上開規定所示之影響國民就業機會之事，原處分裁罰原告，於法未合等語。
四、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴：㈠按聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展與社會安定，為就業服務法第42條所明定。
同法第43條規定，除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。依此，外國人未經許可在我國境內從事工作，侵害我國國民工作權利，對國民憲法上所保障之工作權，影響深遠，故外國人須通過申請，始可於我國境內工作。另就業服務法規範對象，舉凡一般事業機構、家庭類、學校、依法立案之短期補習班、海洋漁撈工作業者，甚至非屬各級政府及其所屬學術研究機構範圍，均應受該法規範。
㈡被告所屬勞工局派員於99年2月22日下午5時25分許，至原
告經營之美林補習班訪視，發現C君於教室內疑似從事授課行為，現場教室內有6位小朋友，上開情事為原告所不爭執，且在勞工局訪視當日，在場填寫「臺北市政府勞工局外國人員查察業務檢查表」之上簽名，其所述略以：「該班僅聘有2位外師，訪視時未授課，但核對資料無誤。惟現場有另一位英國籍C君從1630分至1730分進行試教，目前因為過年的關係，還沒有辦理完成工作許可，今天只有試教1小時，之前外師曾在補習班，今天的試教並未有支薪，試教時現場教室內有6位小朋友於教室內。」等語，與原告於起訴理由中所載，並非試教之說法未合。
㈢C君之陳述意見書與勞工局之業務檢查表所載之事項相符，
其拜訪之時間應為下午4時30分至5時30分，且勞工局訪視當日所認簽之業務檢查表上明顯載明C君至美林補習班1小時，所從事行為係屬「試教」，而「試教」一詞於檢查表中重複出現4次，所載內容符合原告真意，現場教室內共有6位小朋友，顯示原告對於C君之「試教」明知，且有意使其發生，與起訴書中所述當場澄清，顯有未符。再者，原告對於業務檢查表事實之描述當場並未表示異議，此可由其簽名為證，勞工局復於99年3月19日以北市勞二字第0993164960
0號函，請原告提出書面陳述意見書，使原告有充分表達意見機會，並於函中明白告知有關行政程序及勞委會95年10月12日令釋有關試教之合法程序，並請原告就先前所核認之「試教」檢附具體符合試教程序之書面資料，若原告能提供上開函釋令所需相關資料，自始不生違反就業服務法規定，被告亦無須以本法相繩，且原告開設補習班已逾5年，期間亦曾經申請聘僱多位外籍教師從事工作，基此，原告對於本法規定與相關函釋令，已有相當認識與法意識，惟原告卻改為完全否認當初所不爭執之事實，顯見係推托之詞，不足採信。縱原告主張C君於回英國前即在原告處任教，不需要求C君試教或示範教學，惟原告已屬未經許可即安排外國人先予試用、試教或從事臨時性演說、示範教學及指導等行為，因有勞務提供或工作事實之教學行為，已違反就業服務法。
㈣另按C君於99年2月22日之陳述意見略以：因曾經在該補習
班工作超過5年，最近和朋友回臺灣渡假，並因申辦永久居留需要補習班協助，99年2月22日下午4時30分至5時30分拜訪以前教過的學生，補習班雇主沒有付我薪水，學校目前已經在幫我申請居留證，因為新年關係而延遲；已經一段時間沒和學生說話，所以就在教室內試教，有些學生已經認識超過7年，所以只是在看他們進步的程度，我需要向學校展現我的教學技巧等語。勞工局於99年3月25日復以北市勞二字第09931649601號函請C君就本件陳述意見，其回覆略以：99年2月22日非正式拜訪補習班，受補習班老師邀請，和補習班老師還有學生在下午4時30分至5時30分有個小會面，學生問我英國的生活如何，我則問他們喜不喜歡學校，只是閒談而已，補習班老闆本來和我一起而且一直打算這樣，只是他必須去接學生的家長的電話。..查察人員問我是不是在試教，我告訴他我不認為我在試教，然而，查察員建議我使用「試教」一詞，如果我認我所作的事情為示範教學教巧..，在不知「試教」一詞有多大的重大意義下，我假設查察員意指要我寫下此詞彙表達非正式辭意：「公開的表達或展示」，在此，我是在「公開表達或展示」我的興趣以及我對學生的感覺，而小孩們則在「公開的表達或展示」我離開他們18個月以來英語的進步程度。在對於一詞彙於英語中正常使用的情形及暸解下，我同意寫下是在「示範我的教學能力」。我現在知道「試教」一詞在此有非常嚴謹、專業的意義，顯然意指：「對雇主展現員工的教學技巧」等語。綜上所述，C君於99年2月22日與原告陳述相同均表示其所為係屬試教行為，且依據其99年3月25日陳述意見書可知，C君仍認為當日所為之行為係屬示範教學能力的一種「公開的表達或展示」，並對於此一詞彙於英語中正常使用的情形及暸解下，同意所寫下的是在示範教學能力，詳言之，C君未經原告申請許可即已安排先予或從事臨時性演說、試用及試教等行為，已足論違反本法之規定。
㈤勞工局查察人員前往訪視時間約為當日下午5時25分許，經
補習班告知C君前來補習班進行「試教」時間始知係自4時30分起之1小時，顯見係屬特定時間，於該時間、空間針對特定6位小朋友進行之行為，難謂有任意性，與一般人稱為前往訪友、閒聊分享生活趣事等現實生活經驗不符，亦難謂合乎常理與一般經驗法則。又原告與C君均表示，係因過年期間假期緣故，尚未辦理完成工作許可；C君表示補習班已經在為其申請ARC（中華民國居留證）可知，雙方對於非要式之「工作契約」之意思表示，難謂不一致。雙方為舊識，均表示一致送件申請工作許可前提下，還繼續進行為招募外國語文教師而進行「甄選」之「試教」行為，原告非法容留
C君從事工作，已違反本法之規定。㈥按前揭勞委會令釋，旨在使立案補習班為招募外國語文教師
而進行「甄選」時有所依循，不致一時違反本法之規定，並藉以貫徹本法保障本國人就業權之立法意旨與精神，故合乎規範之「試教」行為並非就業服務法所不容許，於勞工局善盡並充分告知其有利情形下，已賦予當事人充分表達意見，且「試教」行為雖實為提供勞務之示範教學行為，但若原告遵循上開函釋規定，試教行為並非本法所不容，但若未經許可即安排外國人先予試用、試教或從事臨時性演說、示範教學及指導等行為，因有勞務提供或工作事實之教學行為，已違反本法之規定。C君就「試教」定義認屬一種「公開的表達或展示」，並於訪視當日於原告所設立之補習班中之特定空間內及特定時間期間所為「公開表達或展示」，C君其興趣以及對學生的感覺，而學生則以「公開的表達或展示」回應C君離開他們18個月以來英語的進步程度之特定行為，顯不符合一般訪友攀談之經驗法則且不具有任意性。原告經營補習班多年，對於法規理解應超乎一般人認知，其對於明知違法事實行為，亦有阻止其發生之義務，其消極漠視其發生之不作為，明知且有意使其發生亦不違背本意，難謂無故意。
㈥為貫徹憲法第15條及第152條對人民工作權之保障及充分就
業之規定及前述本法保障本國人就業權益之立法意旨，凡外國人至我國進境內從事工作，皆應由雇主申請許可，且按勞委會91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋略以：「查本法第44條規定任何人不得非法容留外國人從事工作。係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。」。又勞委會95年2月3日勞職外字第0950502128號函略以：「外國人有勞務提供或工作之事實，即令無償亦屬工作。」（下稱勞委會95年2月
3日函釋），上開函釋揭櫫就業服務法之工作並非以外國人領有報酬或費用為構成要件要素，其著重事實係屬非法提供勞務或工作事實之勞動行為之有無，換言之，一有實際勞務提供之行為，即便是無償，仍應視為有工作事實。故雖其情可憫，惟仍無礙於違法行為之認定等語。
五、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執。歸納雙方之陳述，兩造之爭點為：被告以原告於99年2月22日容留外國人從事工作，裁處原告罰鍰，是否有理由？㈠按就業服務法第5章外國人聘僱與管理，對於該章立法目的
、如何聘僱與管理外國人在我國境內工作及不得任意聘僱設有詳細規定。其中「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」，分別為就業服務法第42條、第43條、第44條、第45條所明定。另同法第2條第3款關於本法所稱「雇主」之定義明定：「指聘、僱用員工從事工作者。」，是以雇主與外國人間之關係，以聘僱關係存在為要件，如無聘僱關係即非雇主；則以同法第43條、第44條所稱之「任何人」規範之。勞委會91年7月24日勞職外字第0910205078號函對此亦解釋：「..第57條第1款之認定原則如下：本法第57條第1款聘僱他人所申請聘僱之外國人應依客觀事實判定『非法雇主』與『外國人』間有否構成聘僱關係，如『非法雇主』與『外國人』間『無聘僱關係』者，則非本款規定之範圍，而係違反第44條『非法容留』之規定。」，亦係按法律文義而解釋。
㈡上述之立法目的及禁止事項，均以「外國人工作」為前提，
所謂「工作」，依前揭勞委會95年2月3日函釋「即令無償亦屬工作」，然仍須該外國人提供勞務為內容，而該勞務為雇主或任何人所需要，縱令該勞務非交換金錢價值而不具有償性，亦須以雇主或任何人得到該勞務提供之利益。又違反就業服務法第44條，依同法第63條第1項規定，裁處15萬元以上75萬元以下罰鍰。因之，對於該規定之「容留」之定義，不能以短暫停留即認屬之，而應就「任何人」主觀意思與客觀行為，判斷有無容留外國人工作，以獲得勞務提供之利益，因之，任何人主觀上明知該外國人不得在我國境內工作而有容留意思，客觀上仍提供場所，便利其工作而使容留之行為人獲得該勞務之利益，始足當之。
㈢本件原處分以原告容留英國人C君為其經營之補習班從事授
課行為，而認有非法「容留外人從事工作」，其引用之證據，僅以檢查人員於99年2月22日下午5時25分到場，發現C君自同日下午4時30分至5時30分進行「試教」及C君當日之書面紀錄載有「試教」(demonstration)等情，有被告所屬勞工局外國專業人員查察業務檢查表可按（附於處分卷第82頁），該檢查表經被告引為依據，但查：
⒈該表定有2次檢查時間，本件只有於99年2月22日下午5
時25分之之1次檢查時間，被告認定原告於當日容留C君時間為下午4時30分至5時30分，係以C君之陳述為據，惟其否認從事教學（詳後述），檢查人員亦未詢問在場學生，被告檢查人員之查察時間短暫，以C君在教室與6位學生在場，即認為其在從事教學，尚有疑問；另以檢查記錄表之檢查結果欄則記載「其他：說明待釐清」，故檢查人員尚不能完全確認C君是否在從事教學，又該紀錄表亦表示：該補習班尚有南非之SmithGenvzeveHelen與美國GoctzmanZac等2位合於法令聘僱用外籍教師，原告無動機要非法容留C君為其從事教學工作。
⒉再所附C君於99年2月22日檢查當時親筆書寫陳述書略以
：其當時之行為係因在該補習班工作超過5年，請補習班幫其申請在臺居留證，此次因已經一段時沒有與學生說話，所以向一些認識7年之學生「示範說明」，以便知道其離開補習班後，他們這些年來的程度（原文為：....Igaveademonstrationintheclassroomsomestuden-
tsIhadknownfotover7years,soitwasatalk
toseehowtheirlevelwasovertimeIhadleft
theschool.)（附於處分卷第84頁）;嗣C君另於3月24日以書面陳述表示略以：其係受檢查人員建議而使用「demonstration」一詞，在不知道「demonstration」一詞為多嚴重之用語情形下，其認為檢查人員在前述書面陳述中是其每日非正式之意思，亦即「一項對外之表達或表示」，在本件其只是向外表達或表示其興趣或對外國學生對個人所說的感覺，而學童也向其表示他們過去18個月之英文技術，其是在此瞭解下而以英文使用「demonstrati-on」一詞，以表達我的教學技術等語（原文為：WhilstI
waswritingthestatement,theInvetigatingoffic-
erraisedthequestionifIwasgivingademonstr-ation.IstatedtohimthatIdidnotconsidermy-selftobegiving"ademonstration".Nontheless,
theInvestigatingOfficersuggestedthatIshould
usetheword"demonstration"ifIthoughtthatI
wasdoingcouldbeconsideredtobeademonstrati-
onofmyteachingskills.Havingnoideawhatasigni-ficantword"demonstration"isinthiscon-text,IassumedthattheInvestigatingOfficerme-
antthiswordtobeusedinmywrittenstatement
initseverydayinformalmeaning:thatistosay"
anou-twardexpressinoordisplay(SeeMer-riamWebsterEnglishDictionary)。故C君不認為99年2月22日日交付被告檢查人員之書面聲明，所使用「dem-onstration」一詞為「試教」之意思，而該詞在中文有「實際教學、示範說明、演示宣傳」之意義（見遠東圖書公司新世紀英漢辭典），係有多重意義之用語；被告如以該詞為「試教」，則以C君在同一書面陳述中明確表示其在該補習班任教長達5年之說明，何以還須再為「試教」？認定之，難以在當日下午5時25分在場發現，即認C君所表達之「demonstration」屬於試教，而可推認原告係非法容留C君為其從事工作。
⒊原告於收受被告之原處分後，即於99年6月21日提出異議
，並附上C君97年6月間與學生間照片，是以原告否認其明知而有容留C君「試教」之意思，徵諸C君與原告配偶 楊其恒 間帳款往來紀錄顯示，C君之存款帳戶自93年6月間起至至97年8月間止，均有楊其恒給予之薪資，97年9月後該帳戶無任何薪資及其他轉帳紀錄，有新光銀行之C君與楊其恒存款餘額紀錄可按（見本院卷第59-106頁），是原告稱C君於97年間離開臺灣，未與其有聘僱關係，堪以採信。除前述檢查人員紀錄及C君書面陳述外，別無其他證據顯示原告有非法容任C君教學，是可推認C君於99年2月22日在場僅係與其教過之學生對談，並願探知學生之英文程度，此為人情之常，難以認定C君為原告提供勞務，亦無從推認原告明知非法而仍容留C君「試教」。是故被告認定原告違反就業服務法第44條規定，並非有據。
六、綜上所述，原告主張99年2月22日下午係C君為辦理在臺灣居留證而造訪，適逢其曾教過學生在場而與該學生等敘談英文學習進度，無任何「試教」，更無容留其在補習班任教等情，應可採信。從而，原處分以原告非法容留外國人從事工作而裁處罰鍰，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國100年9月30日
臺北高等行政法院第五庭
法官李維心上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國100年9月30日
書記官何閣梅