裁判字號：臺灣臺南地方法院92年重訴字第228號民事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：確認派下權關係不存在
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度重訴字第二二八號
原告己○○
甲○甲○禾甲○民子○○丑○○癸○○丙○○丁○○戊○○庚○○辛○○乙○○訴訟代理人 陳正芳 律師被告寅○
壬○○○○○○訴訟代理人 許再定 律師右當事人間請求確認派下權關係不存在等事件，本院於九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應就「台南縣學甲鎮公所中華民國七十八年九月二十九日七八所民字第一四二七五號祭祀公業 邱蔭 記派下員證明書」及「台南縣學甲鎮公所中華民國七十八年十月十九日七八所民字第一四三七七號聲請祭祀公業 邱蔭記 解散准予備查案」向台南縣學甲鎮公所辦理註銷手續。
被告應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積一四、六六五平方公尺及坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積一、六０五平方公尺按附表應塗銷之所有權移轉登記欄所示向管轄地政機關辦理塗銷登記，回復為祭祀公業邱蔭記所有。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，七、不妨礙被告之攻擊防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第五款、第七款定有明文。
二、原告己○○於民國（下同）九十二年六月十八日起訴時訴之聲明為：求為判決：「（一）確認被告寅○、 邱智宏 、 邱佳宏 對祭祀公業邱蔭記之派下關係不存在。
（二）確認原告及起訴狀附表（一）名冊所列共十三人對祭祀公業邱蔭記之派下關係存在。（三）坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積０、一六０五公頃及同段一三六號田、面積一、四六六五公頃之土地，於七十八年十月三十日以共有型態變更為原因，由寅○取得持分各六分之一， 邱國和 取得持分各六分之五之所有權移轉登記，應予塗銷」。嗣原告於起訴狀繕本送達被告後，追加其他十二人（除己○○外）為原告，並於九十二年十月二十二日變更訴之聲明為：「求為判決（一）被告應協同原告向台南縣學甲鎮公所將該公所於七十八年九月二十九日七八所民字第一四二七五號祭祀公業邱蔭記派下全員證明書及同公所七十八年十月十九日七八所民字第一四三七七號祭祀公業邱蔭記准予解散函，均予註銷登記。（二）坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積０、一六０五公頃及同所一三六號田、面積一、四六六五公頃，於七十八年十月三十日以共有型態變更為原因，由寅○取得持分各六分之一，邱國和取得持分各六分之五之所有權移轉登記，應予塗銷」。
三、祭祀公業之財產屬全體派下員公同共有，必須以全體派下員為原告，一同起訴，或全體派下員為被告，一同應訴，屬必要共同訴訟，且訴訟標的對於派下員全體必須合一確定，從而原告己○○於起訴狀送達被告後，追加其他十二人（除己○○外之十二名原告）為原告，於法並無不合。
四、原告九十二年六月十八日起訴時，於請求之原因及事實中略以：祭祀公業邱蔭記所有如附表（二）所示財產於七十八年七月六日由 邱瓜 、寅○、邱國和以不實資料向台南縣學甲鎮公所申報核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書（含祭祀公業派下全員名冊、祭祀公業派下全員系統表、財產清冊）並於七十八年十月十九日向學甲鎮公所申請准將祭祀公業邱蔭記解散，邱瓜聲明拋棄財產權，由寅○、邱國和取得系爭土地之共有權，邱國和等於祭祀公業邱蔭記沿革，記載該祭祀公業創立於民國十六年，由其父 邱其中 創立，顯係出於偽造，且祭祀公業邱蔭記管理人 邱輝良 於民國九年十月二日死亡，豈有民國十六年創立之祭祀公業由已故之邱輝良任管理人之理？寅○、邱國和、邱智宏、邱佳宏均非祭祀公業邱陰記之派下員，請求確認被告等派下權關係不存在，並主張祭祀公業邱蔭記係原告之祖父邱輝良創立並自認管理人，請求確認原告係祭祀公業邱蔭記之派下員，並請求判命將上開土地以共有型態變更為原因所為之登記塗銷。
五、原告於九十二年十月二十二日準備書狀變更訴之聲明後，於事實理由亦略以：寅○及邱智宏、邱佳宏之被繼承人邱國和，於七十八年七月六日申報核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書，所提資料，祭祀公業邱蔭記創立於民國十六年，由其父邱其中創立，定名「祭祀公業邱蔭記」，委託遠房親邱輝良為管理人，邱輝良於民國九年去世，不可能於民國十六年創立時任管理人，民國十六年已不得新創祭祀公業，實際上被告非派下員，其以虛偽不實之資料矇騙主管機關冒領祭祀公業邱蔭記派下員證明書及解散許可，係侵害原告對祭祀公業之派下權，原告係祭祀公業邱蔭記之派下員，祭祀公業邱蔭記係邱輝良設立被告亦不爭執，而求為判決如變更訴之聲明，訴之變更前後，請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定不相違背。
六、被告邱智宏、邱佳宏共同訴訟代理人及寅○對於原告主張係邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記之派下員不爭執，被告僅主張一三六號、一五三號土地係邱其中設立之祭祀公業邱蔭記之財產，是本件爭點為：（一）除邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記外有無邱其中設立之祭祀公業邱蔭記。（二）邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記派下員為何人？是原告訴之變更不影響被告之攻擊防禦及本件訴訟之終結合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定。
貳、實體方面
一、鈞院九十二年八月十三日準備程序中，原告主張：「（問：原告主張所要確認之邱蔭記是由誰所設立之邱蔭記）我主張是邱輝良所設立之邱蔭記祭祀公業，其派下員係以邱輝良為首以下之直系血親繼承。」，邱智宏、邱佳宏之訴訟代理人主張：「不否認原告之主張。我們主張我們是邱其中所設立之邱蔭記祭祀公業派下員，邱其中當初設立祭祀公業財產僅○○○鎮○○段○○○號、一三六號土地，其餘原告所主張之派下財產並非我們邱其中所設立之祭祀公業財產。」，被告寅○亦與邱智宏、邱佳宏之主張相同。從而就祭祀公業邱蔭記係邱輝良所設立，為兩造所不爭。
二、祭祀公業邱蔭記既係邱輝良設立，則邱輝良生於日治明治五年一月一日，死於大正（相當於民國）九年十月二日，原告等均為其現存法定繼承之男丁，有戶籍謄本可據，均係祭祀公業邱蔭記之派下員無疑，且被告亦不爭執。
三、除邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記外並無邱其中設立之祭祀公業邱蔭記，理由如次：
⑴日本法律自大正十二年（即民國十二年）一月一日施行於台灣，則自是日起，習
慣上之祭祀公業已不得新設立（台灣民事習慣調查報告第七０頁參照（證二）。被告寅○等人於民國七十八年七月六日為申報祭祀公業邱蔭記派下員證明向台南縣學甲鎮公所提出之祭祀公業邱蔭記沿革開宗明義載明「本祭祀公業係創立於民國十六年（證四），於其時殊不許設立祭祀公業，此邱其中不可能設立另一同名稱之祭祀公業邱蔭記者一也。」⑵又於沿革中載明，民國十六年設立祭祀公業邱蔭記委請遠房族長邱輝良為管理人
云云，查邱輝良於大正九年十月二日死亡，有戶籍謄本可證（證一），不可能死後於大正十二年擔任邱其中新設立之祭祀公業管理人，此邱其中不可能設立同一名稱之祭祀公業邱蔭記者二也（證三）。
⑶再於沿革中記載：「先父邱其中為紀念邱蔭記.....是為本祭祀公業邱蔭記創設
宗旨。」（證三）惟祭祀公業如以享祀人之本名取名，自以該公業享祀人確有此名氏者為必要，否則以堂號為祭祀公業命名，亦無不可。而本件參諸被告提出之血緣傳承系統表，固有「蔭」之記載，但無「蔭記」之記載，亦即被告之血緣系統表有「蔭」而無「蔭記」，亦違反習慣上以享祀人為名設立祭祀公業之習慣，此邱其中不可能於民國十六年設立祭祀公業邱蔭記者三也（證三）。
⑷被告寅○等於七十八年七月六日以不實之祭祀公業邱蔭記沿革派下全員名冊、派
下全員系統表、檢附祭祀公業邱蔭記財產清冊，向台南縣學甲鎮公所申報，該公所未確實查明其申報之資料有矛盾不符之處，而代為公告徵求異議並核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書及准祭祀公業邱蔭記解散，嗣寅○以尚有台南縣○○鎮○○段○○○號等十五筆祭祀公業財產漏列為由，於九十一年三月十八日具申請書向台南縣學甲鎮公所公告徵求異議，及發給更正後財產清冊（證四），該公所始查得民國十六年已不得新設立祭祀公業且所漏列十五筆公業財產中○○○鎮○○段○○○號等四筆土地之土地台帳，登記公業明治八年已有地租改正紀錄，而以寅○等於七十八年造報公業沿革與派下系統表與事實不符為由函台南縣政府核釋（證五），台南縣政府函復：宜請申報人就上情提出說明解釋（證六），台南縣學甲鎮公所乃據以函請寅○提出說明解釋（證七），寅○乃於九十一年五月十七日補具申請書，略以：本公業設立於民國十六年係誤載，應係設立於清同治年間，設立人應係糸統中申請人之先祖「 邱崇 」而非「邱其中」（證八）更足證明邱其中未曾設立祭祀公業邱蔭記此理由四也。
⑸台南縣學甲鎮公所又以寅○於九十一年五月十七日申請書謂祭祀公業邱蔭記係邱
崇設立與台灣民事習慣調查報台灣的祭祀公業設立之習慣不符，且與七十八年七月十日申報書稱係邱其中設立已生前後不符，尚未提出有力憑證釋疑（證九），唯被告迄今均未能提出任何證據釋明，則邱其中未設立祭祀公業邱蔭記已彰彰明甚。
⑹從被告初始於本祭祀公業沿革，稱由邱其中設立於大正十六年，公業財產僅中洲
段一五三、一三六號土地嗣改稱係邱崇於清同治年間設立，公業土地除一五三、一三六號兩筆外尚漏列中洲段二三八號等十五筆，請求補公告徵求異議並更正財產清冊，再於本件訴訟中主張「不否認原告邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記原告係派下員，僅主張被告係邱其中所設立之祭祀公業邱蔭記之派下員，公業財產僅○○○鎮○○段一五三、一三六號之土地，其餘原告所主張之派下財產並非邱其中所設立之祭祀公業財產。」（鈞院九十二年八月十三日準備程序筆錄第二、三頁）不但又回到邱其中設立祭祀公業邱蔭記，且財產僅一五三及一三六號土地，原告所主張之其他土地及被告向學甲鎮公所一再申請公告，補發更正財產清冊之十五筆土地亦認非其主張之公業所有，其間之矛盾，益證根本無邱其中設立之祭祀公業邱蔭記。
四、被告等非邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記之派下員為被告所不爭，原告等為該祭祀公業之派下員有戶籍謄本可依，亦為被告所不爭執，而邱其中未曾設立祭祀公業邱蔭記已如前述，則台南縣○○鎮○○段一五三田、面積一六０五平方公尺，同段一三六號田、面積一四六六四平方公尺（以下稱系爭地）自係邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記所有，應足堪信為真實，被告向台南縣學甲鎮公所申報代為公告後所發給之祭祀公業邱蔭記派下員證明書及其申請祭祀公業邱蔭記解散准予備查案，自均應由被告向學甲鎮公所辦理註銷之手續，並將系爭土地以解散（共有型態變更）為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為祭祀公業邱蔭記所有。
五、按繼承，因被繼承死亡而開始。繼承人自繼承開始時承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十七條、一千一百四十八條定有明文，被告邱智宏、邱佳宏之被繼承人邱國和已亡故，系爭地由繼承人邱智宏繼承取得中洲段一三六號土地應有部分六分之五，邱佳宏繼承取得中洲段一五三號土地全部，自應一併承繼其被繼承人邱國和之義務，與寅○負將系爭地於七十八年十月三十日以共有型態變更為原因之所有權移轉登記塗銷，並將中洲段一五三號地於七十八年十月二十三日以買賣為原因，持分六分之一之所有權移轉登記，及系爭地於九十二年八月十一日以分割繼承為原因之繼承登記均予塗銷，將系爭地回復為祭祀公業邱蔭記所有之義務。爰請鈞院鑒核，判決如訴之聲明為禱。
六、證據：提出戶籍謄本乙冊、台灣民事習慣調查報告影本乙件、被告所提祭祀公業邱蔭記沿革乙件、寅○申請書影本乙件、台南縣學甲鎮公所函文影本四件、台南縣政府函文影本二件等件為證。
乙、被告方面：
壹、寅○部分：
一、聲明：求為判決：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
二、 陳述 略以：系爭土地一向都是被告在耕作，原告之訴應無理由等語。
貳、邱智宏、邱佳宏部分：
一、聲明：求為判決：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
二、陳述略以：⑴程序方面：
Ⅰ原告之訴不合法，應予以駁回：原告請求之聲明，自起訴以來，除具狀撤回外，
一再變更或追加，嚴重影響被告之攻擊防禦，且基礎事實均非同一，被告再次重申，不同意原告為任何訴之變更或追加，原告之訴應予以駁回。
Ⅱ原告之訴無確認之利益，應予以駁回：原告主張之祭祀公業乃是「邱輝良所設立
之邱蔭記祭祀公業」，原告有無「另」由邱輝良設立「被告所指以外」另一個「邱蔭記祭祀公業」（大公或小公？）？被告不得而知，何況自 邱國燦 公遷台衍族概況表可知，被告明顯與原告等十三人立於不同房系，故原告應先舉證證明「邱輝良所設立之邱蔭記祭祀公業」確實存在。但被告否認原告所指之「邱輝良所設立之邱蔭記祭祀公業」為下列兩個祭祀公業之一：「（一）邱其中所設立之邱蔭記祭祀公業（俗稱：小公）。（二）邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記（俗稱：大公）。」，因此，原告並無起訴之利益，應予以判決駁回。
Ⅲ原告之當事人不 適格 ，應予以判決駁回：退萬步言，縱然原告係以「邱國燦公遷
台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記」之派下員身份起訴，其起訴顯然未經全體公同共有派下子孫之同意，其當事人適格自有欠缺，應予以判決駁回。縱然原告邱其中所設立之邱蔭記祭祀公業下之土地係「邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記」之派下員所共有，其主張邱國和等移轉物權登記，亦因未經其他各大房派下其他成員之同意，其訴亦有當事人適格之欠缺，此有最高法院三十七年上字第六九三九號判例可參。
Ⅳ原告僅以被告三人為被告，其訴不合法，應予以駁回：「邱其中所設立之邱蔭記
祭祀公業」之派下員包含訴外人邱瓜，且「邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記」之派下員則達近百人，原告僅以其十三人為原告，於法無據，應予以駁回。
Ⅴ綜上所陳，本案原告之訴不合法、訴無利益、當事人不適格，應於程序審查時逕
將原告之訴裁定或訴訟判決駁回，而無庸進入實體審理程序。蓋本案應於原告對被告撤回訴訟聲明時，以「原告之訴不合法」或「訴無利益」或「當事人不適格」為由裁定駁回原告之訴。
貳、實體方面：
一、被告否認原告（己○○等十三人）係「邱其中所設立之邱蔭記祭祀公業」之派下員，被告亦否認系爭○○○鎮○○段一五三、一三六地號之土地」係屬於「邱輝良所設立之邱蔭記祭祀公業」。被告亦否認「邱輝良所設立之邱蔭記祭祀公業」係「邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記」，被告更否認「邱其中所設立之邱蔭記祭祀公業」及「邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記」之所屬財產（即原告九十二年八月二十五日民事準備書續（一）狀所附之「祭祀公業邱蔭記財產（土地）清冊」所載之編號一至二十號各筆土地，係原告所指「邱輝良所設立之邱蔭記祭祀公業」所有。原告至今未曾舉證證明，依法應予以駁回。
二、被告否認邱輝良係「邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記」之管理人，事實上真正之管理人為「邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記」派下員 邱榮源 ，此有91年地價稅課稅明細表及邱榮源持有全部土地所有權狀可稽，若被告果為管理人或創立人，原告豈會自認未曾持有系爭土地權狀之理？
三、按臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記不記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下員公同共有（最高法院三十九年台上字第三六四號判例、三十七年上字第六０六四號判例、四十年台上字第九九八號判例、最高法院六十五年二月十七日六十五年度第二次民庭推總會議決議參照）。因此，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共友人「全體之同意」（民法第八百二十八條第二項），縱然公同共有物被一部份公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，除非已得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，否則無論公同共有人中一人或數人，單獨或共同起訴，其當事人之適格均有所欠缺（參照最高法院三十七年上字第六九三九號判例意旨）。
四、次按原告所指：「邱輝良所設立之邱蔭記祭祀公業」，既非：「邱其中所設立之邱蔭記祭祀公業」或「邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記。」，則原告所指「邱輝良」有無獨立以「邱輝良」該房系（即派下員僅今之原告己○○等十三人）設立「邱蔭記祭祀公業」，原告至今未曾提出其「創立時間」、「創立過程」等文書，以實其說？甚且原告亦未證明「邱輝良所設立之邱蔭記祭祀公業」就是「邱其中所設立之邱蔭記祭祀公業」或「邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記」，如何證明後兩者所屬之財產係原告所指「邱輝良所設立之邱蔭記祭祀公業」所有？何況原告之起訴又未經「邱其中所設立之邱蔭記祭祀公業」或「邱國燦公遷台衍族概況表之祭祀公業邱蔭記」之其他全體派下員之同意，其起訴非但不合法，而且毫無理由，應予以判決駁回。
五、退萬步言，被告之先父業因「派下權之讓與」而取得而取得合法之權利（證物一），原告之主張自無理由：按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部份及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力（最高法院七十七年度台上字第一九０七號判決要旨參照）。
六、證據：提出賣契字影本四份及臺灣省農田水利會徵收單影本及九十一年地價稅課稅明細表影本乙份。
理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：⑴請求之基礎事實同一者，⑵該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，⑶不妨礙被告之攻擊防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第五款、第七款定有明文。
二、經查本件原告己○○於九十二年六月十八日起訴時訴之聲明為：求為判決：「
（一）確認被告寅○、邱智宏、邱佳宏對祭祀公業邱蔭記之派下關係不存在。
（二）確認原告及起訴狀附表（一）名冊所列共十三人對祭祀公業邱蔭記之派下關係存在。（三）坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積０、一六０五公頃及同段一三六號田、面積一、四六六五公頃之土地，於七十八年十月三十日以共有型態變更為原因，由寅○取得持分各六分之一，邱國和取得持分各六分之五之所有權移轉登記，應予塗銷」。嗣原告於起訴狀繕本送達被告後，追加其他十二人（除己○○外）為原告，並於九十二年十月二十二日變更訴之聲明為：「求為判決（一）被告應協同原告向台南縣學甲鎮公所將該公所於七十八年九月二十九日七八所民字第一四二七五號祭祀公業邱蔭記派下全員證明書及同公所七十八年十月十九日七八所民字第一四三七七號祭祀公業邱蔭記准予解散函，均予註銷登記。（二）坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積０、一六０五公頃及同所一三六號田、面積一、四六六五公頃，於七十八年十月三十日以共有型態變更為原因，由寅○取得持分各六分之一，邱國和取得持分各六分之五之所有權移轉登記，應予塗銷」。
三、祭祀公業之財產屬全體派下員公同共有，必須以全體派下員為原告，一同起訴，或全體派下員為被告，一同應訴，屬必要共同訴訟，且訴訟標的對於派下員全體必須合一確定，從而原告己○○於起訴狀送達被告後，追加其他十二人（除己○○外之十二名原告）為原告，於法並無不合。
四、原告於九十二年十月二十二日準備書狀變更訴之聲明後，於事實理由亦略以：寅○及邱智宏、邱佳宏之被繼承人邱國和，於七十八年七月六日申報核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書，所提資料，祭祀公業邱蔭記創立於民國十六年，由其父邱其中創立，定名「祭祀公業邱蔭記」，委託遠房親邱輝良為管理人，邱輝良於民國九年去世，不可能於民國十六年創立時任管理人，民國十六年已不得新創祭祀公業，實際上被告非派下員，其以虛偽不實之資料矇騙主管機關冒領祭祀公業邱蔭記派下員證明書及解散許可，係侵害原告對祭祀公業之派下權，原告係祭祀公業邱蔭記之派下員，祭祀公業邱蔭記係邱輝良設立被告亦不爭執，而求為判決如變更訴之聲明，訴之變更前後，請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定不相違背。
五、綜上所述，本件訴訟，原告於訴狀送達後所為訴之變更及追加，核與民事訴訟法相關規定尚無違背，合先敍明。
乙、實体方面：
一、原告主張：原告己○○等十三人為祭祀公業邱蔭記全体派下員，被告寅○及已故邱國和（繼承人為被告邱佳宏及邱智宏）並非祭祀公業邱蔭記派下員，竟於七十八年年七月六日以不實之祭祀公業邱蔭記沿革派下全員名冊、派下全員系統表、檢附祭祀公業邱蔭記財產清冊，向台南縣學甲鎮公所申報，該公所未確實查明其申報之資料有矛盾不符之處，而代為公告徵求異議並核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書及准祭祀公業邱蔭記解散，並將祭祀公業邱蔭記所有土地坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積一四、六六五平方公尺及同段一五三號田、面積一、六０五平方公尺之所有權以共有型態變更為由移轉登記為被告寅○及邱國和共有。為此起訴請求判決被告應就「台南縣學甲鎮公所中華民國七十八年九月二十九日七八所民字第一四二七五號祭祀公業邱蔭記派下員證明書」及「台南縣學甲鎮公所中華民國七十八年十月十九日七八所民字第一四三七七號聲請祭祀公業邱蔭記解散准予備查案」向台南縣學甲鎮公所辦理註銷手續。及將上開二筆土地按附表應塗銷之所有權移轉登記欄所示向管轄地政機關辦理塗銷登記，回復為祭祀公業邱蔭記所有。
二、被告則以：彼等乃為祭祀公業邱蔭記派下員，系爭土地一向是被告在耕種，原告之訴無理由等語資為抗辯。
三、經查：⑴原告己○○等十三人為祭祀公業邱蔭記派員有戶籍本可據，且為被告所不爭執自堪認為真實。
⑵被告寅○及已故邱國和並非祭祀公業邱蔭記派下員，茲詳述如下：
Ⅰ根據日本法律自大正十二年（相當於民國十二年）一月一日施行於台灣，則自是
日起，習慣上之祭祀公業已不得新設立（台灣民事習慣調查報告第七０頁參照）。被告寅○等人於民國七十八年七月六日為申報祭祀公業邱蔭記派下員證明向台南縣學甲鎮公所提出之祭祀公業邱蔭記沿革開宗明義載明「本祭祀公業係創立於民國十六年，於其時已不許設立祭祀公業，故邱其中不可能設立另一同名稱之祭祀公業邱蔭記。
Ⅱ又於沿革中載明，民國十六年設立祭祀公業邱蔭記委請遠房族長邱輝良為管理人
云云，查邱輝良於大正九年十月二日死亡，有戶籍謄本可證，不可能死後於大正十二年擔任邱其中新設立之祭祀公業管理人，可見邱其中不可能設立同一名稱之祭祀公業邱蔭記。
Ⅲ再於沿革中記載：「先父邱其中為紀念邱蔭記.....是為本祭祀公業邱蔭記創設
宗旨。」惟祭祀公業如以享祀人之本名取名，自以該公業享祀人確有此名氏者為必要，否則以堂號為祭祀公業命名，亦無不可。而本件參諸被告提出之血緣傳承系統表，固有「蔭」之記載，但無「蔭記」之記載，亦即被告之血緣系統表有「蔭」而無「蔭記」，亦違反習慣上以享祀人為名設立祭祀公業之習慣，是邱其中不可能於民國十六年設立祭祀公業邱蔭記。
Ⅳ被告寅○等於七十八年七月六日以不實之祭祀公業邱蔭記沿革派下全員名冊、派
下全員系統表、檢附祭祀公業邱蔭記財產清冊，向台南縣學甲鎮公所申報，該公所未確實查明其申報之資料有矛盾不符之處，而代為公告徵求異議並核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書及准祭祀公業邱蔭記解散，嗣寅○以尚有台南縣○○鎮○○段○○○號等十五筆祭祀公業財產漏列為由，於九十一年三月十八日具申請書向台南縣學甲鎮公所公告徵求異議，及發給更正後財產清冊，該公所始查得民國十六年已不得新設立祭祀公業，且所漏列十五筆公業財產中○○○鎮○○段○○○號等四筆土地之土地台帳，登記公業明治八年已有地租改正紀錄，而以寅○等於七十八年造報公業沿革與派下系統表與事實不符為由函台南縣政府核釋，台南縣政府函復：宜請申報人就上情提出說明解釋，台南縣學甲鎮公所乃據以函請寅○提出說明解釋，寅○乃於九十一年五月十七日補具申請書，略以：本公業設立於民國十六年係誤載，應係設立於清同治年間，設立人應係糸統中申請人之先祖「邱崇」而非「邱其中」等情，有台南縣政府函等件在卷可稽，益徵邱其中未曾設立祭祀公業邱蔭記。
Ⅴ台南縣學甲鎮公所又以寅○於九十一年五月十七日申請書謂祭祀公業邱蔭記係邱
崇設立與台灣民事習慣調查報台灣的祭祀公業設立之習慣不符，且與七十八年七月十日申報書稱係邱其中設立已生前後不符，尚未提出有力憑證釋疑（證九），唯被告迄今均未能提出任何證據釋明，則邱其中未設立祭祀公業邱蔭記亦甚為明瞭。
Ⅵ從被告初始於本祭祀公業沿革，稱由邱其中設立於大正十六年，公業財產僅中洲
段一五三、一三六號土地嗣改稱係邱崇於清同治年間設立，公業土地除一五三、一三六號兩筆外尚漏列中洲段二三八號等十五筆，請求補公告徵求異議並更正財產清冊，再於本件訴訟中主張「不否認原告邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記原告係派下員，僅主張被告係邱其中所設立之祭祀公業邱蔭記之派下員，公業財產僅○○○鎮○○段一五三、一三六號之土地，其餘原告所主張之派下財產並非邱其中所設立之祭祀公業財產。」（參見本院九十二年八月十三日準備程序筆錄第二、三頁）不但又回到邱其中設立祭祀公業邱蔭記，且財產僅一五三及一三六號土地，原告所主張之其他土地及被告向學甲鎮公所一再申請公告，補發更正財產清冊之十五筆土地亦認非其主張之祭祀公業所有，其間之矛盾，益證根本無邱其中設立之祭祀公業邱蔭記。
⑶既然邱其中並未設立祭祀公業邱蔭記，而被告寅○及已故邱國和亦非邱輝良設立
之祭祀公業邱蔭記派下員，則被告寅○、已故邱國和及訴外人邱瓜於七十八年七月六日向台南縣學甲鎮公所申請核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書，其向鎮公所申報之事項及所提供之資料，顯係虛構不實，台南縣學甲鎮公所未加詳查，即於七十八年九月二十九日以七八所民字第一四二七五號核發「祭祀公業邱蔭記派下員證明書」及於七十八年十月十九日以七八所民字第一四三七七號核發「祭祀公業邱蔭記解散准予備查」之處置，即屬不當。
邱國和已於九十二年八月十一日死亡，依民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條規定，其權利義務應由繼承人即被告邱智宏、邱佳宏繼承。
從而，原告訴請判決被告應就「台南縣學甲鎮公所中華民國七十八年九月二十九日七八所民字第一四二七五號祭祀公業邱蔭記派下員證明書」及「台南縣學甲鎮公所中華民國七十八年十月十九日七八所民字第一四三七七號聲請祭祀公業邱蔭記解散准予備查案」向台南縣學甲鎮公所辦理註銷手續，核屬正當，爰判決如主文第一項。
⑷被告等非邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記之派下員為被告所不爭，原告等為該祭祀
公業之派下員有戶籍謄本可依，亦為被告所不爭執，而邱其中未曾設立祭祀公業邱蔭記已如前述，則台南縣○○鎮○○段一五三田、面積一六０五平方公尺，同段一三六號田、面積一四六六四平方公尺，自係邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記所有，原告請求判決被告應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積一四、六六五平方公尺及坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積一、六０五平方公尺按附表應塗銷之所有權移轉登記欄所示向管轄地政機關辦理塗銷登記，回復為祭祀公業邱蔭記所有，核無不合，爰判決如主文第二項。
⑸兩造其餘攻擊或防禦方法，對於判決結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
四、結上論論，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十三年十一月三十日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官王立村右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月三十日~B法院書記官陳淑貞