最高法院95年度台上字第3662號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第3662號刑事判決

裁判日期：民國95年07月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第三六六二號
上訴人甲○○
號21號（現另案在台灣台北監獄台北分監執行）選任辯護人 蔡樹基 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月六日第二審判決（九十四年度上重訴字第五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第六九三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審在未釐清上訴人第二次持有第一級毒品海洛因時，主觀上是否有販賣意圖前，即以推測之詞率認上訴人為意圖販賣而持有第一級毒品之連續犯，其認事嫌擅斷，適用法則非無可議。㈡、原審未查明上訴人第二次為警查獲持有海洛因，究係承前一次之同一概括犯意為之，抑或另起新犯意為之，又在無積極證據之情況下，遽行科處上訴人連續意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，亦有未合。㈢、縱使上訴人有原判決所載之二次意圖販賣而持有第一級毒品犯行，然第一次犯罪時間為民國九十三年四月六日，第二次犯罪時間為九十三年十一月四日，相距近七個月之久，則二次行為之間應無緊密關係，原判決以臆測方法，推論上訴人為連續犯，亦屬違法。㈣、自始意圖販賣營利而販入毒品與因吸食之用販入而持有毒品後，始另行起意販賣意圖而持有毒品，二者基本事實不同。本件起訴上訴人犯販賣第一級毒品罪，如原判決認不能證明上訴人有販賣第一級毒品犯行，即應諭知無罪之判決，如上訴人另涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，應另行移送檢察官偵查，始符合法律規定。㈤、上訴人於九十四年四月八日第一審羈押庭時供稱：「對！因為我如果真的開始販賣，這個裝的一小包一小包，不會說整包好好的。」等語，所述情節與扣案之九大包（淨重二二七公克）毒品海洛因，未以二百七十五只小塑膠袋分裝之事實相符，自不能僅憑上訴人攜帶大量空塑膠袋即認有販賣毒品意圖。㈥、並無證據證明扣案之海洛因確有葡萄糖成分存在，且扣案之葡萄糖三包並未開封，原判決僅憑上訴人之供述即依臆測認扣案之海洛因混有葡萄糖，混入葡萄糖目的在意圖販賣圖利，自有未合，況混入葡萄糖目的亦可能為能省錢增加毒品重量，而延長施用毒品之時間。㈦、吸毒者為自行施用目的而一次購入多量毒品，尚非通常社會經驗所未見，而上訴人毒癮甚重，為避免時常交易毒品之過程曝光及徒增危險性始一次購買較多之海洛因，自不能僅憑查獲毒品數量甚多，逕行認定上訴人有販賣毒品之意圖。又電子磅秤確係避免賣家偷斤減兩所用之物，並非供販賣毒品所用之物。㈧、上訴人先後二次為警查獲之毒品，除海洛因外並有安非他命，上訴人係將二種毒品同時置入吸食器加以燃燒之方式施用，檢察官漏未起訴上訴人持有及吸食第二級毒品安非他命，原判決就屬有牽連關係之安非他命部分置而不論，殊難謂合法。㈨、毒品海洛因耐潮與否，及久置是否易失其效力，非一般人所能通曉，原判決謂此為眾所週知之事，已有未合。原判決未說明上訴人知悉此事理之理由，亦有認定事實不憑證據之違法。㈩、原審於審判期日辯論終結前，未予上訴人最後陳述之機會，且原審審判筆錄未記載辯護人之辯護意旨，顯屬違法。、原判決僅泛稱：「審酌被告犯罪動機、手段、所受刺激、犯罪後態度等情狀」云云，未依具體個案說明各該事項之具體情形，其量刑是否適當，無從據以斷定，有判決理由欠備之違法。、製作警詢筆錄之警員 林崇成 於第一審證稱：上訴人在警局時有疲勞、流鼻水現象，判斷可能為毒癮發作；又財團法人新光吳火獅紀念醫院函覆第一審法院稱：上訴人在看守所所測得之最後一次血糖值二二九㎎／dl，可能會讓病患感到口乾、舌燥、頻尿、易累，但不會導致意識不清、無法思考之病徵等語，足見上訴人於警詢時是處於疲倦狀態或已毒癮發作，所為陳述依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，不得為論罪之證據，上訴人所辯警詢中自白不得為證據，為何不足採，原判決未予說明，有判決不備理由之違法。、上訴人於第一審及原審均辯稱：警詢中承認有販賣海洛因，是因患糖尿病，再加上毒癮發作，警員有給伊吃海洛因所致等語，此雖為警員於第一審所否認，惟綜觀第一審及原審勘驗九十三年四月七日之警詢錄音內容，警員曾要上訴人不要說最後一次施用海洛因之地點在汽車上，要說在別的地方；警員曾稱「奇怪的剪掉」；曾三度中斷錄音，曾有十五分鐘之錄音未有問答；警員曾稱：「我想讓你吃，可是等一下，稍微忍耐一下，我沒有辦法，好不好」，究竟警員想給上訴人吃什麼？有無讓上訴人施用海洛因？足見警詢過程疑點重重，難認確非出於疲勞訊問或以利誘、脅迫等不正方法為之，原審未予詳查，有調查未盡之違法。、本案之警詢、偵查、羈押庭之訊問過程歷經三十小時，而上訴人於警詢之初即處於疲憊狀態，警員之訊問有上述不當情事，對上訴人之供述內容如有不滿意，即命上訴人依其指示而為陳述，要上訴人承認有販賣毒品犯行，足見警員之訊問違反刑事訴訟法第九十八條、第一百六十六條之七第二項之規定，其製作之警詢筆錄並無證據能力。、上訴人因長年患有糖尿病，故須按時服藥或注射胰島素，以控制血糖值使不致異常升高，而上訴人於警詢、偵查及羈押庭訊問期間，因未曾服藥，故血糖值驟升而導致頭痛及意識不清。上訴人於九十三年四月八日羈押於台灣台北看守所時之血糖值為二四四㎎／dl，有偏高現象，看守所即開立處方藥物給予治療，惟上訴人按時服藥，但於同年月二十二日及二十六日所測得之血糖值高達五四六㎎／dl及四一六㎎／dl，足見上訴人在作息正常且按時服藥之情況下，血糖值即可能驟升達五四六㎎／dl，更遑論於極度疲憊且未服藥時，原判決不採距案發日較近所測得之血糖值，反採距案發日逾十一月所測得之血糖值為據，認上訴人所患糖尿病不會導致意識不清、無法思考之病徵，自有未當等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之連續意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，係以上訴人先於九十三年四月六日二十三時許，駕車外出時在其車內被警查獲其所有之黑色手提包一只，內裝海洛因九包（淨重二二七公克，純度百分之六十九點八九），分裝毒品用之塑膠袋二百七十五只、葡萄糖三包（淨重一０九點二公克）及電子秤二個；嗣於同年十一月四日凌晨四時許，，又在台北縣土城市○○路○○○號前被警查獲其持有海洛因一大包及一小包（淨重一七五點六一公克，純度百分之七十六點四八），再經警至其位於同路一六四號五樓ＡＢ室Ｂ房之居處，扣得其所有分裝塑膠袋二百五十只、電子秤二個等事實，業經上訴人供承不諱，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可稽。上開查扣之毒品經法務部調查局鑑定結果，均檢出海洛因成分，有鑑定書二份在卷可憑。上訴人雖於第一審及原審審理中否認其持有扣案之海洛因有販賣之意圖，然上訴人於第一次被查獲後之法官羈押庭訊問時供承其有在扣案之海洛因中加入糖，其有販賣海洛因之意圖，僅還沒開始賣等語，再佐以上訴人第一次被查獲之分裝塑膠袋、葡萄糖、電子磅秤均與大量之海洛因置於同一手提包內，顯見電子秤等物均與海洛因有關連性，上訴人有將葡萄糖混入海洛因之舉及企圖。上訴人自承其係將海洛因混入香菸內施用，其毒癮重，越施用海洛因其純度越高等語，故其如為供己施用，應無將葡萄糖混入海洛因之理，其混入葡萄糖以增加重量乃為求販賣營利。又若非意圖販賣，亦無將大量之分裝袋、二個電子秤及大量海洛因同置於一個手提包內，隨身攜帶並置於小客車上之理，故上訴人事後翻異前詞，否認有販賣意圖，乃卸責飾詞，為不足採信。上訴人於第一次被查獲持有海洛因，因而被羈押，嗣因罹患糖尿病而於九十三年五月三日准予具保停止羈押，再於同年十一月四日持有海洛因等物被警查獲時，已因第一次被查獲遭羈押，已知檢警對海洛因之追查甚嚴，而其仍無懼於再被查獲之危險，再持有多達一七五點六一公克之海洛因及空塑膠袋二百五十個、電子磅秤二個，其持有之物與第一次意圖販賣而持有海洛因所準備之物相同，足見其二次犯行方法雷同。再佐以上訴人如係純供自己施用，塑膠袋可重複使用，以免分裝時造成毒品之耗損，無準備多達二百五十只分裝塑膠袋之理，且粉狀海洛因不耐潮濕，久置易使其效力滅失或驟降，此為眾所週知之事，應為有吸毒經驗之上訴人所明知，上訴人無為自己施用而購入大量海洛因之必要，足證上訴人第二次持有大量海洛因，亦係意圖供販賣之用而持有。雖無證據證明上訴人先後二次持有之海洛因係為供販賣營利而販入，惟其意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，已堪認定等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認有販賣毒品意圖，所辯何以為不足採信；上訴人未同意夜間訊問所經過之四時五十分不計入刑事訴訟法第九十三條第二項規定之二十四小時之時限，經扣除此時間，尚未逾該條之二十四小時，並無違法羈押可言；上訴人於九十三年四月八日因本案被裁定羈押台灣台北看守所時，自述有糖尿病且須注射胰島素治療，經測量其血糖值二四四㎎／dl，看守所即開立處方藥給予治療，最後一次於九十四年三月十二日測量之血糖值為二二九㎎／dl，尚屬穩定，有該看守所函所附之病歷表及衛生科就醫診斷記錄可稽，新光吳火獅紀念醫院函覆第一審法院稱：依上訴人在該醫院就診之血糖值約為二００至三００㎎／dl，無明顯變化，在看守所測得之二二九㎎／dl血糖值，可能會讓病患感到口乾、舌燥、頻尿、易累，但應不會導致意識不清、無法思考之病徵等語，足證上訴人於警詢時縱有持續流鼻水之症狀，並不會導致血糖值過高導致意識不清而為供述之情形；上訴人之警詢筆錄所載關於向「阿明」以新台幣十五萬元購入一０八公克海洛因部分，因與錄音內容不符，無證據能力，另該筆錄中關於販賣海洛因予綽號「阿海」、「阿成」、「秀秀」等人部分，因上訴人未為確定肯定之答覆，僅稱：「嗯」，其真意不明，不得作為認定上訴人已有販賣海洛因犯行之依據，且查無證據足以證明上訴人已有販賣海洛因之犯行；上訴人於檢察官九十三年四月八日偵查中及第一審羈押庭訊問時所為供述，均係基於自由意志為之，且庭訊時意識清楚，理解及答辯能力與常人無異，該筆錄均有證據能力等理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違背法令，惟查原判決已說明上訴人先後二次意圖販賣而持有第一級毒品犯行，犯罪方法雷同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，應論以連續犯之理由，且其先後二次犯行被查獲之時間僅相距七個多月，上訴人第一次被羈押時間亦僅二十六日即獲准交保，則原判決認該二次犯行係基於概括犯意為之，並無違常情。況論以連續犯於上訴人有利，上訴意旨謂非連續犯，指摘原判決不當，乃不利於己之上訴理由，並非合法之上訴理由。公訴意旨認上訴人犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，原判決認不能證明上訴人係意圖販賣而販入海洛因，亦無證據證明上訴人有賣出海洛因犯行，但有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，因上開二罪之基本事實（即有販賣意圖及持有海洛因之事實）相同，而變更起訴法條予以判決，並無不合。上訴意旨依憑己見謂上開二罪之基本事實不同，原審應判決上訴人無罪云云，自非合法之上訴理由。上訴人被警查獲時所犯施用毒品罪部分，已另案裁定送勒戒所觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經檢察官處分不起訴（台灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵緝字第三五號），該部分自與本案無關，上訴意旨謂檢察官就其施用毒品漏未起訴，原判決又置而不論為違法云云，尚有誤會。依原審之審判筆錄，原審審判期日於辯論終結前，審判長有予上訴人最後陳述之機會，上訴人表示：「沒有」，且辯護意旨有記載於筆錄，上訴意旨謂無此記載，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決理由欄貳三已詳敍量刑時具體審酌之事項，並非如上訴意旨所稱僅泛稱：「審酌被告犯罪動機、手段、所受刺激、犯罪後態度等情狀」，並無判決理由欠備之違誤。原判決並未依據上訴人於警詢中之自白認定上訴人有販賣第一級毒品犯行，原審自無須調查警員有無讓上訴人施用毒品等情事，上訴意旨謂原審就此未予調查為違法，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人於九十三年四月八日羈押看守所時之血糖值為二四四㎎／dl，而新光吳火獅紀念醫院依二００至三００㎎／dl之血糖值認此種病症不致導致意識不清、無法思考之病徵，足見上訴人於九十三年四月七日、八日警詢、偵查及第一審羈押庭訊問時，不會因糖尿病血糖值太高導致意識不清，無法思考。至於上訴人於九十三年四月二十二日及二十六日在看守所測量之血糖值高達五四六及四一六㎎／dl，乃因其於九十三年四月八日取得看守所給予之七日糖尿病藥劑後，未繼續至醫務中心追蹤診療所致，有台灣台北看守所九十三年四月二十八日北所衛字第０九三０００三二五０號函附九十三年度聲羈字第一一九號及偵字第六九三一號偵查卷可憑，上訴意旨執其未服藥導致之高血糖值指摘原判決認其於九十三年四月七日、八日應訊時不會因糖尿病導致意識不清、無法思考為不當，難認係合法之上訴理由。至於其他上訴理由，均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十四日
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