臺灣高等法院94年度上重訴字第51號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上重訴字第51號刑事判決

裁判日期：民國95年04月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上重訴字第51號上訴人即被告甲○○
現於臺灣岩灣技能訓練所執行中選任辯護人 黃敏哲 律師
王東山 律師 林孝甄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴字第29號，中華民國94年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6931號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17891號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年拾月，如附表一所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國89年間因犯傷害罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑2月，如易科罰金以3百元折算1日確定，90年1月15日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知毒品海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品(下簡稱：毒品海洛因），非經許可不得意圖販賣而持有，於93年4月6日前某日之不詳時間、地點，以不詳方式取得如附表一編號1所示之毒品海洛因後，因見販賣毒品海洛因有利可圖，可從中添加葡萄糖賺取差價，而基於販賣之意圖持有之，計劃將其取得之如附表一編號1所示之毒品海洛因加以分裝成多小包並內中混入葡萄糖增加重量再予以對外販賣牟利。嗣甲○○於93年4月6日23時許，與不知其持有毒品海洛因而無共犯關係之 郭瀧駿 等人共乘車號0000-00號自用小客車，在臺北市○○區○○街○○號前，因另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經警查獲（其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由檢察官另案偵查起訴)，並經警在車內扣得屬甲○○所有之黑色手提包1只，內盛裝有甲○○意圖販賣而持有之如附表編號1所示之毒品海洛因（淨重227公克、純度69.89%、純質淨重158.65公克）、同屬甲○○所有用以盛裝該等毒品海洛因之塑膠包裝袋9只、及同屬甲○○所有預備供其分裝該等毒品海洛因並增加各小包重量以利其對外販賣用之分裝塑膠袋275只、葡萄糖3包（淨重109.2公克）、電子磅秤2個，乃查悉上情。
嗣於同日甲○○經移送檢察官偵查，並經檢察官聲請羈押獲准，同年5月3日經臺灣臺北地方法院以甲○○罹患有糖尿病為由，裁定准予具保停止羈押，甲○○經具保而停止羈押。
詎甲○○猶不知警惕，承前開意圖販賣而持有第一級毒品之同一概括犯意，於93年11月4日凌晨前某日，在不詳時間、地點，以不詳方式取得附表一編號2所示之毒品海洛因，並欲以其所有之電子磅秤分裝為小包，俟機出售牟利，惟於甲○○尚未賣出毒品之際，即於93年11月4日凌晨4時30分許，經警在臺北縣土城市○○路○○○號前為警查獲其持有如附表編號2所示之毒品海洛因(淨重175.61公克、純度76.48%、純質淨重134.30公克）及屬其所有用以盛裝該等毒品海洛因之分裝袋2只（大小各1），並經警徵得其同意，至其位於同路164號5樓AB室B房之居處，扣得同屬其所有預備供其分裝該等毒品海洛因以利其對外販賣用之分裝塑膠袋250只、電子磅秤2個。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○對於其先後2次於前揭時地分別為警查獲其持有如附表一編號1、2所示之毒品海洛因，且為警查獲扣案之物品均為其所有之事實，均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因之意圖，其於原審及本院均辯稱：扣案毒品海洛因均是供自己施用，非為意圖販賣，如果要賣也要裝小包，如扣案之大包如何賣，我在警詢中承認有販賣，是因有糖尿病，再加上毒癮發作，警員有給我吃藥（指毒品海洛因），警詢時間拖很長，我精神不濟，意思模糊才說有販賣給「 秀秀 」等人；扣案葡萄糖是自己要用，分裝塑膠袋這麼多是因對方不會只賣一個給我，磅秤是買毒品海洛因用來秤的云云。被告辯護人辯護意旨稱：被告警詢過程固為一問一答方式，惟該警詢筆錄所載與錄音帶陳述內容尚非相符，且該項供述係被告毒癮發作並受疲勞訊問後，在精神不佳時所取得，顯不具任意性，應排除證據能力；本案無任何證據證明被告已有對外販售之具體行為；被告雖於本案第1次被查獲時之警詢及羈押庭訊問時供稱該毒品係購自綽號「 阿明 」之人，數量為108公克，惟實際查獲之毒品海洛因卻高達227公克，且警詢時供稱係於中壢交流道購得，復於羈押審理庭訊問中供稱係於竹北交流道處購得，上述數量之差距及前後供述不一，顯見自白與事實不符，不生自白效力；毒品交易之標的數量，因人因案各異其趣，在論理上並無絕對之關連，而吸毒者為自行施用目的一次購入多量，尚非通常社會經驗所未見，被告毒癮深重，時常需購入使用，但數量不多，未時即需再購買，為避免時常交易毒品之過程曝光及增添危險性，始一次購足數量較多之毒品海洛因，縱被告持有大量毒品海洛因，然其確有施用毒品海洛因之習慣，自不得僅憑查獲毒品海洛因數量之多寡，逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在購毒之初即已謀為販賣；被告被查扣之電子磅秤係確認避免賣家「偷斤減兩」所使用，分裝袋係被告取得毒品海洛因後用以在室內或攜帶外出施用，點鈔機部分，則是被告先前經營夾娃娃機時，為點算店家結算金額所使用，均非供販毒之用，自不應以此作為被告販毒之依據；縱被告於檢察官聲請羈押時向法官自承曾有販賣意思，亦僅係成立意圖販賣而持有毒品海洛因罪等語置辯。又被告原審辯護人於原審辯護意旨另略以：被告於羈押庭訊問時雖坦承有販賣毒品之意圖，惟檢察官自被告經逮捕後已逾24小時始向法院聲請羈押，已屬違法羈押云云。
二、經查：㈠被告93年4月7日警詢筆錄之證據能力：
⑴依被告93年4月7日凌晨0時30分許至同日0時35分許之第
1次警詢筆錄及同日5時20分許至同日9時許止之第2次警詢筆錄之記載，被告於第1次警詢中經警員告知訴訟法上之權利後，以頭痛為由，不同意警員詢問，該次筆錄詢問遂告中止，嗣於同日凌晨5時20分許始開始第2次警詢，於第2次警詢中被告就其精神狀態及毒品部分，供稱：「（問：現在的精神狀況能否回答警方的問題？）可以。同意（警方因人手不足，由一人單獨訊問及製作筆錄））」、「（警方查獲之毒品）皆是我本人所有，海洛因9包、磅秤2個、分裝夾連袋275個都是在我所駕駛之自小客2302-DL後車廂中查獲」、「毒品部分我是於昨（6）日在桃園中壢市○○○○○道以新臺幣(下同)15萬元，向阿明購得108公克海洛因。我除自己吸食外，並有販賣海洛因。葡萄糖是我加在海洛因中增加重量出售用的。安非他命是阿明奉送的」、「我販賣海洛因已有3個禮拜了，有 阿海 、 阿成 及秀秀(以下為販賣時間、地點、次數及數量之供述）」等語，有各該警詢筆錄在卷可證（見偵字第6931號卷第5至6頁、第8、9、10頁）。
⑵被告該2次警詢筆錄之警詢錄音帶之全部內容，經本院
(受命法官）於95年1月5日、1月19日、2月9日先後當庭勘驗，勘驗結果顯示：於7日0時30分許開始之第1次警詢，被告先係自己完整回答年籍資料、國民身分證號碼，經警員告知被告權利及詢問是否同意夜間詢問後，因被告未表明同意警員進行夜間詢問而停止詢問，嗣至同日5時20分許起，始開始第2次警詢之詢問，於第2次詢問中，被告亦係自己完整回答年籍資料、國民身分證號碼等事項，經警員再次告知被告權利事項及時間為凌晨5時20分許後，經被告同意始由警察進行詢問並製作警詢筆錄，詢問過程係採一問一答方式，且原則上係連續錄音（僅警員在打字之過程中曾有重新按下錄音機之聲音2次)，詢問期間被告雖持續有吸鼻涕之聲音，惟經警方詢問其精神狀況是否能夠回答警方所問之問題時，被告答稱：「能」，且經警員說明因人手不足，僅有一人詢問被告並製作筆錄，被告亦同意，於詢問過程中，被告始終皆能清楚陳述為警查獲之槍、彈、毒品為其所有，並一再解釋其與郭瀧駿及 彭新洋 間之關係（仇怨），其與彭新洋間糾葛之經過，懷疑彭新洋陷害其本人，並否認有強取彭新洋金錢之事，復曾就其是在車內吸食毒品海洛因一節與警員發生爭執，且強調：其帶槍僅是用來防身，沒要做什麼，不曾試射等語，顯見被告當時意志清楚，不僅知如何為自己辯護，且知說明案件發生經過及其與彭新洋間之糾葛；又於7日0時30分許之第1次警詢筆錄製作之時，因被告未同意夜間詢問，警員即未再詢問，讓被告休息至同日5時20分許，且第2次警詢時間雖持續約3時40分許，但其間多係在等待警員打字製作筆錄，以致時間延續較長，被告並曾要求上廁所及吸煙，均為警員准許等情，俱有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第88至98頁、第117至126頁、第134至139頁），足證證人即製作上開警詢筆錄之警員 林崇成 於原審具結證稱：被告至警局時雖有疲倦、流鼻水，判斷可能為毒癮發作，但並未以流鼻水為由拒絕接受詢問，被告可以清楚回答問題，於製作筆錄時神智清楚，其曾於筆錄製作過程中讓被告休息抽菸、上廁所、喝水，第1次筆錄及第2次筆錄之間被告是在派出所坐在椅子上休息，被告有趴在桌上睡覺等語（見原審卷第217至219頁），確屬實情。而由上揭勘驗結果亦顯證：被告於上開警詢中確係基於自己之自由意志而為陳述，在警員為第2次詢問之前，已給予被告約4時50分許之休息時間，於第2次詢問中被告要求上廁所、吸煙，均經警員同意，被告答話及理解、抗辯能力正常，詢問時間之所以持續約3時40分許，大多係因等待警員打字所致，而無警員一直持續逼問被告之情事，實未見有任何疲勞詢問或因毒癮發作或糖尿病發作而致被告無法依正常意思為完整陳述之情形，錄音中所顯示之被告流鼻水之症狀尚不足以認定被告當時有因毒癮發作致無法為正常陳述之情事，是被告與其辯護人辯稱：被告於警詢時所為之自白係出於疲勞訊問或毒癮發作致意識不清而為陳述云云，尚不足採。
⑶被告於93年4月7日凌晨0時30分，因未同意接受警員進
行夜間詢問而經警員停止詢問，嗣至同日5時20分許，經警員告知其權利以及當時時間後（夜間詢問之得拒絕權，警員已於先前告知），經其同意始進行詢問等情，業見前述，並經證人林崇成證述在卷(見原審卷第218頁）。是被告雖係於93年4月6日23時許因持有槍彈及上開毒品為警查獲而遭逮捕，有扣押筆錄在卷可證（見偵查卷第65頁；應以實際查獲開始逮捕拘束被告自由之時間而非以逮捕通知書記載之時間為準)，惟因被告於7日凌晨0時30分許至同日5時20分許之間未同意夜間詢問，依刑事訴訟法第93條之1第1項第3款規定，此4時50分許之時間應不計入同法第93條第2項規定之24小時時限，本件檢察官係於94年4月8日凌晨2時50分許將被告解至臺灣臺北地方法院聲請羈押，有93年度聲羈字第119號卷附之報到單在卷可查（見該卷第6頁)，是經扣除被告未同意夜間詢問之期間，僅23小時，尚未逾24小時之法定時限（27時50分減去4時50分)，是審查羈押之法院經訊問被告後，認其犯罪嫌疑重大，且有刑事訴訟法第101條第1項第3款所定事由，而於同日裁定羈押被告，自無所謂違法羈押之情事可言，被告原審辯護人辯稱被告遭受違法羈押云云，亦不足採。
⑷又被告於93年4月8日因法院裁定羈押而入臺灣臺北看守
所，其入所時自述有糖尿病且須胰島素注射治療，經測量其血糖值為224mg/dl，有偏高現象，看守所即開立處方藥物給予治療，最後1次於94年3月12日（函文內誤載為93年3月12日)測量之血糖值則為229mg/dl，尚屬穩定等情，有臺灣臺北看守所93年4月28日北所衛字第0930003250號函、同所94年3月24日北所衛字第0940002573號函及各該函所附之病歷表、新收被告內外傷紀錄表、臺北看守所衛生科就醫診斷記錄附卷可稽（見聲羈字卷第28至29頁、原審卷第142至146頁）。而被告前曾因糖尿病至財團法人新光吳火獅紀念醫院就診，經原審函詢其入所時之血糖值與先前至該醫院就醫時之血糖值是否有偏高之現象，若有偏高，其症狀如何，是否會導致意識不清、無法思考之情狀等節，經該醫院函覆稱：被告在醫院就診之血糖值約200至300mg/dl，所以血糖值無明顯變化，看守所所測之最後1次血糖值229mg/dl，可能會讓病患感到口乾舌燥頻尿易累但應不會導致意識不清、無法思考之病徵等情，亦有該院94年4月20日(九十四)新醫醫字第480號函檢附之病歷摘要記錄及門診病歷記錄附卷可證（見原審卷第183至193頁）。再參以本院前開勘驗結果，益證：被告當時縱有持續流鼻水之症狀，亦要無何因糖尿病致其有意識不清而欠缺思考及依自己意思為供述能力之情形，被告所辯：警詢筆錄係因糖尿病發作導致血糖值過高導致意識不清而為供述云云，實屬無據，不能採信。
⑸惟依上開錄音帶勘驗結果，被告於上述第2次警詢中雖
承認於其所駕駛之車號0000-00後車廂內查獲之毒品海洛因等物屬其所有，惟其係供稱：「賣海洛因，自過年過後開始」、「照最近來看應該是比較沒有，因為我最近在休養，最近有受傷有在休養」、「（毒品賣給誰？）依我目前，差不多3個」、「（賣給阿海幾次？）2次」、「（阿海是在這個月2號及5號是不是？）是。˙˙
˙都在經國路的加油站。經國路跟中山東路那。（中山東路是那個秀秀？）喔秀秀！對對對。˙˙˙阿海一次3錢。（問：3錢你賣多少？）5萬4」、「(阿成呢？、阿成跟你買4次？）嗯。（阿成跟你買4次，是不是？差不多一個禮拜一次？）嗯。（他跟你買多少錢？）都是3錢。（一個禮拜找你一次？）嗯」、「(問：秀秀跟你買幾次？）嗯。（問：5次？）（回答聽不清楚）。（1次都跟你買多少錢？）1錢至2錢。(說1錢就好了，差不多3天就買一次，1次3.6公克，你賣多少？)1萬8。（問：最後一次拿是什麼時候？）差不多半個月前」等語（見本院卷第117至第119頁），是被告雖於警詢中有供稱：其有販賣毒品海洛因之行為，但相關對象及地點、次數等，部分係先經警員提示，被告僅回答「嗯」，未為肯定且確定之答覆，雖然被告於警詢中亦曾稱：「（你剛剛說阿海、阿成、秀秀這些人的姓名叫什麼？這些人喔，這些人是不是你黑白講出來的？）我沒有黑白講」等語（見本院卷第137頁)，但被告於警詢中有關販賣予「阿海」、「阿成」、「秀秀」之供述並不如筆錄記載內容之詳盡且肯定。再者，第2次警詢筆錄內記載之「毒品部分我是於昨（6)日在桃園中壢市○○○○○道以新臺幣（下同)15萬元，向阿明購得108公克海洛因。我除自己吸食外，並有販賣海洛因。葡萄糖是我加在海洛因中增加重量出售用的。安非他命是阿明奉送的」等語，核與錄音帶顯示之內容不符，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第2項之規定，上開筆錄內所載之被告陳述係向「阿明」以15萬元購入108公克毒品海洛因部分，因與錄音內容不符，且查無何急迫不能錄音之情形，自無證據能力；另經警員先提示內容之上開關於販賣對象綽號、販賣地點、及交易次數等節，其中有關被告未為確定肯定答覆部分（僅稱：「嗯」），因無法確定被告之真意，其證據證明力亦應予以保留，不宜作為認定犯罪事實之依據。
㈡被告於93年4月8日檢察官偵查訊問及原審法院羈押庭訊問時所為供述之證據能力：
⑴被告於93年4月8日檢察官偵訊時供稱：「（問：承認販
賣毒品？）剛開始做沒多久，我是以15萬元向『阿明』買108公克海洛因，剛賣3個星期，賣給『阿海』等人，售價約為每10.8公克5萬4千元」等語（見偵字第6931號卷第125頁）。就被告此一偵訊筆錄部分，經本院(受命法官）勘驗其偵訊時之錄影光碟，勘驗結果顯示：檢察官訊問被告時，先告知被告權利，並訊問是否要請律師協助，對於被告於警詢中是否自由陳述、是否看過筆錄，亦要求被告表示意見，在問答中，被告對於檢察官訊問是否販賣毒品海洛因之問題，為肯定且確定之回答：「說實在的，有。這剛做沒久啦」，並對於檢察官所訊問：「你是以15萬元向阿明買108公克？」、「剛開始做沒多久？」、「剛賣3個禮拜？」「賣給阿海等人是不是？」、「售價約為10點8公克5萬4千元的價錢，都沒錯嘛？」等不利於己之問題，皆為肯定且確定之回答：「對」、「是」、「都沒錯」，而問答過程，訊問者態度平和，並未見有任何威脅恐嚇之不正訊問方式（對被告不利之問題，被告為肯定之回答，非屬利誘方式，亦難認係不合法之誘導訊問），被告亦係依自己之意思為陳述，並否認郭瀧駿曾試射過扣案槍枝，且稱其可保證，又否認曾販賣毒品海洛因予彭新洋及曾搶過彭新洋，顯示被告當時供述及理解能力正常等情，有本院94年11月23日勘驗筆錄在卷足稽(見本院卷第67至77頁，因該光碟聲音過小，需用耳機始能清楚聽見內容，是本院先依勘驗結果製作成勘驗筆錄，並告知被告辯護人可來閱卷，且自行擇期到院實際核對，嗣經被告辯護人閱卷後表明不用再核對，見本院卷第57、80、139頁)，由此可證，該偵訊筆錄顯依被告基於自由意志之供述而為記載，僅係內容有經過紀錄人組織整理而己，被告要無何因毒癮發作或糖尿病而致意識不清而不能為正常陳述之情形，自足認被告該次偵訊筆錄具有證據能力。
⑵就被告於93年4月8日在原審法院羈押庭訊中之筆錄部分
，被告雖於原審審訊時曾爭執稱：其於該次羈押庭所言，係因當時頭腦不清楚，不知自己講什麼，毒癮又發作而為云云。惟查：被告於該次羈押庭訊之前之警詢及偵查庭訊時，皆無何因毒癮發作或糖尿病而致意識不清而不能為正常陳述之情形，業見前述，而經本院勘驗該羈押庭訊錄音帶並核對筆錄，顯示被告於羈押庭訊時有選任辯護人 黃達元 律師在場，惟始終未見其選任辯護人曾主張被告有何不能為正常陳述之情形，且於訊問過程中，係全程連續錄音，羈押庭訊法官有先告知被告權利，並訊問其對逮捕過程是否有意見，其於警詢時供稱有販賣毒品海洛因是否屬實，被告皆能依其自由意志為供述及答辯，並於否認販賣毒品海洛因犯行時，辯稱：「沒有（販賣）因為那東西還沒賣就被抓到怎麼叫販賣」、「沒有沒有（販賣給阿海等人），報告法官，那我知道，因為派出所，我們說實在的啦，裡面這樣子，他裡面這樣子給他講，他根本體力不會彎啦，一直拖拖到我們也沒辦法」、「因為我如果真的開始販賣，這個裝的一小包一小包，不會說整包好好的」、「我如果真的知道阿海是誰，說實在的，電話我早就知道了」、「問題是我東西放在後車廂，我要賣什麼？我絕對不會」云云，有該羈押庭訊筆錄及本院94年11月23日勘驗筆錄在卷可憑（見聲羈字第119號卷第9、10頁、本院卷第57至64頁），亦顯示被告於羈押庭訊時意識清楚，理解及答辯能力核與常人無異，要無任何因毒癮發作或糖尿病而致意識不清而不能為正常陳述之情形可言，其於羈押庭訊時之供述顯係基於其正常之自由意志所為，顯有證據能力。被告所辯：其當時頭腦不清楚，不知自己講什麼，毒癮又發作云云，核與實情不符，亦不足採。
㈢被告持有本案扣案毒品海洛因，其主觀上具有販賣意圖之認定：
⑴被告先於93年4月6日23時許，與郭瀧駿等人共乘車號00
0-00號自用小客車，在臺北市○○區○○街○○號前，因另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經警查獲，並經警在車內扣得被告所有之黑色手提包1只，內盛裝有如附表一編號1所示之毒品海洛因9包(淨重227公克、純度69點89%、純質淨重158.65公克）及分裝塑膠袋275只、葡萄糖3包（淨重109.2公克)、電子磅秤2個；嗣於同年11月4日凌晨4時30分許，又經警在土城市○○路○○○號前為警查獲被告持有如附表一編號2所示之毒品海洛因各1大包、1小包（淨重175點61公克、純度76.48%、純質淨重134.3公克），並經警徵得其同意，至其位於同路164號5樓AB室B房之居處，扣得分裝塑膠袋250只、電子磅秤2個等事實，為被告始終供承在卷，被告並承認上開扣案物品均屬其所有(見本院卷第147頁），復有扣押筆錄及扣押物品目錄表、照片在卷可稽（見偵字第6931號卷第65至71頁、偵字第17891號卷第10至18頁)。又被告本案先後被查獲扣案之毒品海洛因白粉9包、2包（大包、小包各1)，經分別送法務部調查局鑑定之結果，均檢出含有第1級第6項毒品海洛因之成分，其重量各如附表一編號1、2所示，亦有該局93年6月29日調科壹字第020006382號、93年12月14日調科壹字第060009124號鑑定通知書各1份在卷足證（見偵字第6931號卷第213頁、原審卷第86頁）。已足證扣案之如附表一、二所示之毒品海洛因及物品，皆屬被告所有且在被告持有中被查獲。⑵被告於原審及本院審理時雖否認其持有扣案之毒品海洛
因有販賣之意圖。惟查：被告於其本案第1次被查獲後之法官羈押庭訊時雖否認有販賣予「阿海」等人之犯行，而為如前所述之辯解，惟同時亦供稱：「（問：好！那你買海洛因是否就是要賣啊？要賣海洛因？）報告法官！是有這個意圖。有這個意圖」、「再加糖」、「還有加糖」、「（問：裡面還有加糖，是不是？）對」、「（問電子秤2個、分裝袋275個是不是你的？）都是」、「對啊！其實我就是講說我有要賣的企圖心，問題還沒還沒開始」、「（問：我有企圖心，但還沒有開始）對對對」等語(見上開聲羈卷第8至10頁、本院卷第59至61頁)，已承認其持有第1次扣案之大量毒品海洛因係有販賣之意圖，而被告於該次庭訊時之供述，有證據能力，業見前述，再佐以：①被告第1次被查獲時扣案之上揭分裝塑膠袋275只、葡萄糖3包、電子磅秤2個，係與扣案之大量毒品海洛因均同置於1個手提包內，顯見該等物品均與內中之毒品海洛因有關連性，而被告自承：其持有扣案之毒品海洛因內混有葡萄糖等語，核與上開法務部調查局鑑定通知書驗明該次扣案之毒品海洛因純質為69.89%及其同持有葡萄糖3包之情相符，亦可證實此一事實；②扣案之毒品海洛因既混有葡萄糖，且被告亦隨同準備葡萄糖3包，顯見被告有將葡萄糖混入毒品海洛因之舉及企圖，若被告係為自己施用而持有扣案之毒品海洛因，依被告於原審所稱：其是將毒品海洛因混入香煙內施用，其毒癮重，越吃純度越高云云（見原審卷第220頁背面)，則為使自己能盡情享用毒品海洛因以解毒癮，其又焉有將葡萄糖混入其持有之毒品海洛因內之理，若非為求販賣取利，被告要無任何將扣案毒品海洛因混入葡萄糖增加重量及雜質之理由；③扣案之分裝塑膠袋275只、電子磅秤2個，係與扣案之大量毒品海洛因均同置於1個手提包內，而為被告隨身攜帶並置於上開小客車後行李箱內，若被告僅為自己施用之用，該等毒品海洛因又已在其持有中，則其隨時取用少許即可，亦無任何同時準備如此多之空塑膠袋及電子磅秤隨行攜帶之必要。是綜合上述證據實足以佐證：被告持有第1次查獲扣案之毒品海洛因實有欲予以分裝成小包並於內中混入葡萄糖增加重量再予以對外販賣牟利之意圖。被告嗣變異前詞，辯稱：我沒有販賣意圖，扣案毒品海洛因係純供自己施用，葡萄糖也是自己要用，分裝塑膠袋這麼多是因對方不會只賣一個，磅秤是買毒品海洛因用來秤的云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⑶對於被告於93年11月4日凌晨4時30分許，在土城市○○
路○○○號前為警查獲其持有如附表編號2所示之毒品海洛因各1大包、1小包（淨重175.61公克、純度76.48%、純質淨重134.3公克)部分，被告於警詢中雖即否認有販賣行為，辯稱：電子磅秤是用來防止藥頭偷斤減兩用，分裝袋是用來分裝毒品海洛因供自己吸用云云（見偵字第17891號卷第6頁)。惟查：被告於本案第1次被查獲時之持有如附表一編號1所示之大量毒品海洛因係有販賣之意圖，業見前述，其該次更因涉嫌販賣毒品海洛因罪嫌，經檢察官聲請羈押獲准，雖然被告嗣因有罹患糖尿病之情事，為法院於93年5月3日裁定交保停止羈押（見上開聲羈卷第39頁以下)，惟被告於第2次取得持有如附表一編號2所示之大量毒品海洛因之時，顯已屬有因持有大量毒品海洛因而遭羈押經驗之人，其對於現今毒品海洛因因檢警機關追查甚嚴，價格高昂，應已有所認知，並深有體會，而其仍無懼於再被查獲之危險，取得持有淨重高達175.61公克之大量毒品海洛因，在其居處又備有可供其秤重分裝該等大量毒品海洛因之空塑膠袋250只、電子磅秤2個，再佐以：若單純供自己施用，則被告於每次施用毒品時取出欲施用之適當份量即可，且塑膠袋可重複使用，又何須準備數量如此大量之分裝塑膠袋，徒增分裝時所可能造成毒品重量上之耗損，是如依其所辯：係為自己施用始持有大量毒品海洛因云云，亦無準備如此多之空塑膠袋供分裝之用之理，更何況毒品海洛因，按其性質不耐潮濕，久置易使其效力滅失或驟降，此為眾所周知之事，並應為有吸毒經驗之被告所明知，且其此次準備之物如大量之空塑膠袋及2個電子磅秤，又適與其先前意圖販賣而持有毒品海洛因所準備之物相同，是足證：被告此次持有大量毒品海洛因，係承前1次意圖販賣而持有毒品海洛因之同一概括犯意，仍認販賣毒品海洛因有利可圖，欲計劃販賣毒品海洛因予不特定人圖利，乃再次取得持有大量毒品海洛因，並準備可供分裝販賣用之大量空塑膠袋及電子秤2個，以利日後販賣行為之遂行，而有販賣之意圖，被告否認其第
2次被查獲持有毒品海洛因係基於販賣之意圖，亦不足採。
三、綜上所述，被告本案先後2次持有大量之毒品海洛因，皆係基於販賣之意圖，被告否認有販賣之意圖，顯屬卸責之詞，不足採信，其意圖販賣而持有毒品海洛因之犯行，均洵堪認定。
四、公訴意旨另以，被告係於93年3月中旬以後，基於販賣營利之意圖，以15萬元之代價，向綽號「阿明」之人販入108公克毒品海洛因等語，因認被告係基於營利之意圖販入第1次被查獲扣案之毒品海洛因；又檢察官移送併案審理意旨略以：被告意圖營利，於93年11月4日在臺北市○○○路與環河北路高架橋下，向綽號「 阿柚 」之不詳姓名、年籍男子以60萬元購得毒品海洛因毛重175公克，亦認被告係基於營利之意圖販入第2次被查獲扣案之毒品海洛因。公訴人認被告係基於營利之意圖先後2次販入扣案之毒品海洛因，係以被告曾承認各以上開價格購入毒品海洛因之供述，為其論據，惟按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」；其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。若無法證明被告自白係與事實相符，其自白根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。經查：
㈠被告於93年4月8日偵查庭訊時供稱：其剛開始做沒多久，
其是以15萬元向「阿明」買108公克海洛因等語(見前引供述），並於同日羈押庭訊時供稱：「（問：你總共買多少海洛因？）我那天總共買差不多3兩」、「那個1兩總共15萬買的」、「4月6號5點買的，在竹北交流道那邊」等語（見聲羈卷第9、11頁、本院卷第59、62頁)。但對於究竟其係以15萬元購買108公克或以每兩價格15萬元之價格購買3兩，其前後供述不一(被告第1次被查獲時之第2次警詢筆錄記載之「以15萬元向阿明購買108公克毒品海洛因」等語，無證據能力，業見前述)，而其所述購入108公克毒品海洛因或3兩毒品海洛因(1臺兩約等於37.5公克，3臺兩約112.5公克），均核與被告第1次被查獲時扣案之毒品海洛因之淨重227公克、純質淨重158.65公克，均有相當大之差距，則其上開自白之真實性尚待存疑，此外，檢察官亦未曾提供其他足以證明被告確有向綽號「阿明」之人販入第1次扣案毒品海洛因之補強證據之證據方法供本院調查，即難僅以被告之上開自白認定被告確係基於營利之意圖，以15萬元之代價向綽號「阿明」之人販入第1次查獲扣案之毒品海洛因。
㈡被告於本案第2次被查獲之警詢中固供稱：其於93年11月4
日在臺北市○○路旁之停車場內，花費60萬元向「阿柚」之不詳姓名、年籍男子購得毒品海洛因毛重175公克等語（見偵字第17891號卷第5、6頁)，惟此部分除被告空泛之自白外，檢警並未查得確有「阿柚」之人，亦未提供足以證明被告在該時間前後曾與何人聯絡或見面之證據方法，是亦查無足資證明被告該購入第2次扣案之毒品海洛因之自白確與事實相符之補強證據（最高法院94年度臺上字第2681號判決意旨參考），即難僅憑被告上開自白遽認被告確係以60萬元價格向無從查證之「阿柚」之人購得第2次扣案之毒品海洛因。
㈢綜上，本案現存證據尚難證明被告確係先後以上開價格販
入扣案之毒品海洛因，惟此尚不影響其持有該等毒品海洛因係有販賣意圖之認定，附此敘明。
貳、論罪科刑及沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，固不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立，但對於販入部分，亦必須證明行為人確有販入之行為，被告先後2次持有扣案毒品海洛因固有販賣之意圖，但因無充足之證據足證被告確有販入（購入）之事實，自尚難認被告確有意圖營利而販入之行為，是核被告先後2次意圖販賣而持有屬第一級毒品之毒品海洛因行為，均係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告係以營利之意圖販入第1次扣案之毒品海洛因，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟因與被告該次意圖販賣而持有第一級毒品犯行，基本事實相同，其此部分起訴法條應予變更。被告前後2次意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，依前揭說明，其第2次基於販賣意圖而持有毒品海洛因，應係承前1次之同一犯意而為之，方法雷同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於同一概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。雖然檢察官原公訴意旨並未提及被告本案第2次被查獲之意圖販賣而持有毒品海洛因犯行，惟其該次犯行既與原經起訴並經本院變更起訴法條認定有罪之其本案第1次被查獲之意圖販賣而持有毒品海洛因犯罪，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
二、被告前曾因犯傷害罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑2月，如易科罰金以3百元折算1日確定，90年1月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法累犯之規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就其意圖販賣而持有第一級毒品罪法定本刑之有期徒刑及得併科之罰金刑部分，加重其刑。
三、爰審酌被告本案先後扣案之毒品海洛因數量均屬大量，對社會、治安之潛在危險影響甚鉅，且其於本案第1次被查獲後，猶不知警惕，於交保後再為同類犯行，並斟酌其犯罪動機、手段、目的、其生活狀況與智識程度，及事後翻異前詞否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、本案先後2次查獲扣案之第一級毒品海洛因如附表一編號1、2所示，均屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（內中所含之雜質，因已與毒品海洛因混同，難以析離，與毒品海洛因一併處理）。先後2次扣案之用以盛裝上開毒品海洛因之包裝袋9只及2只（該2只1大1小）及用以裝載第1次扣案之9包毒品海洛因之黑色手提包1個，係被告用以持有扣案毒品海洛因所用之物，並屬被告所有，為被告供承在卷，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收(因皆有扣案，不生如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之問題）。而另先後扣案之尚未使用之275只、250只，共計525只，及扣案之葡萄糖3包（淨重109點2公克）、電子磅秤共4個，均屬被告所有，為被告供述在卷，且依本院前開認定，應屬其意圖販賣而持有第一級毒品犯罪預備之物（均尚未用到），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（最高法院92年度臺上字第5872號判決意旨參照)。至於被告於第2次被查獲時扣案之10萬元及點鈔機1部，因無證據足以證明與其本案之意圖販賣而持有第一級毒品罪，有何關聯性，自不得為沒收之諭知，併此敘明。
參、不另為無罪諭知及檢察官併案審理不能證明部分：
一、公訴意旨另以：被告基於概括犯意，於93年3月中旬起至同年4月初左右，在桃園市○○路加油站、新竹竹北交流道、桃園市○○路與中山東路口等處，販賣毒品海洛因予綽號「阿海」、「阿成」、「秀秀」等人，因認被告此等部分行為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。經查：按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，若無法證明被告自白係與事實相符，其自白根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，業見前述。公訴意旨認被告有此等部分販賣毒品海洛因予他人之犯行，係以上揭被告於警詢、檢察官偵訊時之自白為據，惟被告於原審及本院審理時均否認有販賣海洛因予他人之犯行。而被告於第1次被查獲時之第2次警詢筆錄部分內容之相關記載，不宜作為認定犯罪事實之依據，業見前述，且縱認被告於警詢及偵查中所為前揭供述有證據能力，惟被告始終未能提供該等不詳姓名者之真實姓名、年籍、或住址，本院無從查證其所為之此部分自白，是否與事實相符，亦無目擊證人之證言可資佐證，而警員於前揭時地查獲被告時所扣得之毒品海洛因及分裝袋等物，固能佐證被告前開所為有販賣意圖供證之佐證，但尚難用以證明被告另曾於該次被查獲前確曾以上述價格販賣毒品海洛因予該等不詳真實姓名之人等事實，蓋若被告確曾賣出毒品海洛因，該等售出之毒品海洛因自不可能尚在被告持有中被查獲，是在其持有中被查獲之毒品海洛因等物自不能作為其先前曾販賣毒品海洛因予該等不詳真實姓名之人之補強證據。既欠缺適合之補強證據，被告上揭曾販賣毒品海洛因予綽號「阿海」、「阿成」、「秀秀」等人之自白，即根本失其證據證明力，不得採為判斷事實之根據，被告此等部分犯罪應屬不能證明。惟因公訴意旨顯認被告此等部分犯嫌，與其前開原經起訴並經本院變更起訴法條認定有罪之第1次意圖販賣而持有毒品海洛因犯罪，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
二、臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17891號移送併案意旨謂：被告購得本案第2次查獲扣案之毒品海洛因毛重175公克後，以自購之電子磅秤、分裝袋分裝後分裝販賣予他人施用，因認被告此部分行為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。經查：對本案第2次查獲扣案之毒品海洛因是否係被告以60萬元購入，尚欠缺補強證據，業見前述，而併案意旨所稱：被告以自購之電子磅秤、分裝袋分裝後分裝販賣予他人施用，不僅未舉出任何具體對象，且與扣案之250只空塑膠袋尚未分裝毒品海洛因之事實不符，移送併案意旨認被告有將其持有中之毒品海洛因毛重175公克售賣予他人，亦與該等毒品海洛因尚在被告持有中之事實相齟齬，是該移送併案意旨認被告另有將其持有中之毒品海洛因毛重175公克售賣予他人之行為，應屬不能證明，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認被告罪證明確，對被告論以連續販賣第一級毒品罪，固非無見，惟查：
㈠本案查無具體且有證明力之證據足以證明被告確有意圖營
利而販入或賣出第一級毒品海洛因之行為，原審認被告係犯販賣第一級毒品罪，自有違誤。
㈡原審事實欄一記載：「被告曾於民國89年間犯傷害罪，經
臺灣士林地方法院判處有期徒刑2月‧‧‧」，惟於理由欄二卻記載：「被告前因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑2月‧‧‧」，顯有事實與理由不符之錯誤。
二、被告提起本件上訴，否認有販賣犯行，尚有理由，惟其否認有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，則不足取，而原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年4月6日
刑事第九庭審判長法官李文成
法官官有明法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國95年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬───────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備考│├──┼─────┼───────────┼────────────────────┤│1│毒品海洛因│合計淨重227公克（純度│㈠第一級毒品，應沒收銷燬之。││││69.89%，純質淨重158.65│㈡扣案。││││公克）。││├──┼─────┼───────────┼────────────────────┤│2│毒品海洛因│合計淨重175.61公克（純│㈠第一級毒品，應沒收銷燬之。││││度76.48%，純質淨重134.│㈡扣案。││││30公克）││└──┴─────┴───────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備考│├──┼─────┼───────────┼────────────────────┤│1│塑膠袋（供│各9只、2只，共計11只│㈠毒品海洛因外包裝，屬被告供意圖販賣而持│││盛裝毒品海││有第一級毒品所用之物。│││洛因用）││㈡扣案。│├──┼─────┼───────────┼────────────────────┤│2│黑色手提包│1個│㈠用以攜帶附表一編號1所示毒品海洛因所用│││││之物，屬供意圖賣而持有第一級毒品所用之│││││物。│││││㈡扣案。│├──┼─────┼───────────┼────────────────────┤│3│空塑膠袋│各275只、250只，共525│㈠屬被告意圖販賣而持有第一級毒品預備之物││││只│。│││││㈡扣案。│├──┼─────┼───────────┼────────────────────┤│4│葡萄糖│3包（淨重109.2公克）│㈠屬被告意圖販賣而持有第一級毒品預備之物│││││。│││││㈡扣案。│├──┼─────┼───────────┼────────────────────┤│5│電子磅秤│各2個，共計4個│㈠屬被告意圖販賣而持有第一級毒品預備之物│││││。│││││㈡扣案。│└──┴─────┴───────────┴────────────────────┘