裁判字號：最高法院95年台上字第3661號刑事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三六六一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○
2樓之上列上訴人因被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三九八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一一六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由五、（一）以國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）、財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之鑑定意見，認定被害人 陳文勳 於接受第一次手術時已無亞急性細菌性心臟內膜炎。惟查：⑴、台大醫院及長庚醫院鑑定意見，均認被害人陳文勳所罹之亞急性細菌性心臟內膜炎係屬慢性，且已有一段時間，致其心臟有擴大現象云云，惟並未提出相關數據，以供認定被害人當時確有心臟擴大之情，行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）第三次鑑定報告則明確指出：「若SBE（即亞急性細菌性心臟內膜炎）已有一段時間，導致厲害慢性主動脈瓣閉鎖不全，其出現症狀是因為心臟無法代償所致，則左心室應該更擴大，收縮功能應該已經變差才對。惟各項檢查顯示，雖然主動脈瓣閉鎖不全很厲害，肺充血厲害，但相對的心臟擴大不明顯，收縮功能仍然良好，超音波顯示LVIDd52（正常值為35-57mm），LVIDs31（正常值為28-35mm），左心室攝影的收縮功能為70%（正常），這符合急性動脈瓣閉鎖不全的跡象」。其業已提相關數據以供參考，原判決既未就醫審會之具體數據為反駁，即採用台大醫院、長庚醫院未載明具體數據之意見，顯有判決不備理由之違法。⑵、醫審會第三次鑑定意見並載明：「SBE未經完整抗生素治療，自然痊癒微乎其微，並謂在無抗生素的時代死亡幾乎為100%，並以此病人過去並無一段抗生素治療的歷史，故以此不認為其SBE是以前罹患過，而自然痊癒留下之厲害慢性主動脈瓣閉鎖不全」，既亞急性細菌性心臟內膜炎並無自然療癒可能，台大醫院及長庚醫院並均稱被害人確曾罹有亞急性細菌性心臟內膜炎，且於第一次手術時被害人即有因此心臟擴大之情，復稱於第一次手術時被害人已無該心臟內膜炎病之菌種存在，則該SBE何能自體痊癒？亦未見原判決就此予以說明，其逕採台大醫院及長庚醫院之鑑定意見，即嫌率斷。⑶、醫審會第一次鑑定報告明確指明：「在第一次心臟手術時，醫師發現主動脈的左葉有贅生物及破裂，主動脈壁增厚及心包膜粘連，顯示感染的變化，故術後的診斷為亞急性細菌性心內膜炎。」，雖台大醫院鑑定意見認為：「陳先生（指陳文勳）第一次開刀時（民國八十五年四月九日），醫師發現主動脈瓣左葉有贅生物及破裂，主動脈壁增厚及心包膜粘連，因此開刀醫師為其取下主動脈患部組織進行兩套細菌培養，培養結果均未長出細菌，臨床徵兆亦無感染之跡象，故無法認定陳先生此時一定為感染性心內膜炎」。惟由此亦知有「主動脈贅生物及破裂」應為亞急性細菌性心內膜炎之特徵之一，且依台大醫院之上開鑑定意見，雖細菌培養未長出細菌，亦非即得排除為感染性心內膜炎，此時被告甲○身為主治醫師，當有所預見，況助理醫師 丁志中 所書診斷為「亞急性細菌性心臟內膜炎後」，益證被害人應確有亞急性細菌性心臟內膜炎之病史，自應施予長期抗生素之治療。台大醫院之上開鑑定報告既稱無法排除被害人於第一次手術時，非罹亞急性細菌性心臟內膜炎，復以未以數據表示之心臟擴大、及未詢被害人是否曾為完整抗生素治療程，即逕認第一次手術時，被害人已無亞急性細菌性心臟內膜炎，即有矛盾。⑷、長庚醫院以被害人之瓣膜病理報告並未發現贅生物，此符合排除感染性心內膜炎診斷之條件云云，惟醫師於開刀時確實發現被害人主動脈瓣左葉有贅生物及破裂，主動脈壁增厚及心包膜粘連，則長庚醫院據以認定之基礎，即有疑問。⑸、長庚醫院以醫學教科書之內容用以推論本案被害人於第一次手術時並無亞急性細菌性心內膜炎，惟依醫審會第三次鑑定報告，被害人之超音波檢查已顯現為亞急性細菌性心內膜炎所引起的急性動脈瓣閉鎖不全。長庚醫院僅抽象表示本案被害人之症狀，未符合上開教科書之檢驗標準，惟未就被害人之相關檢驗為明確之說明。再該教科書僅為一般基礎的判斷方式，於處理實際病情時，仍應依病情之狀況施用不同之判斷，本案對被害人於入院時即施以抗生素，則病菌培養無細菌，本屬當然，仍難排除被害人所患者為亞急性細菌性心內膜炎，反應其他具體狀況判定之。而原判決採認該鑑定結果，卻未說明為何僅以教科書之內容為判斷依據？醫審會第三次鑑定內容為何不採？即有理由不備之違法。⑹、醫審會第四次、第五次之鑑定內容，與上開台大醫院及長庚醫院之鑑定，有相同之瑕疵，而原判決並未說明，亦有違失。㈡、原判決理由五、（二）以台大醫院、長庚醫院之鑑定意見，認定被害人於接受第二次手術時之亞急性細菌性心內膜炎，非第一次手術時之亞急性細菌性心內膜炎所引起。惟查：⑴、長庚醫院鑑定意見以被害人第一次手術既非亞急性細菌性心內膜炎，故第二次亦非亞急性細菌性心內膜炎云云，惟其就第一次手術時被害人是否罹亞急性細菌性心內膜炎之認定既有如上之缺失，其就此部分之鑑定意見，即難以採認。⑵、台大醫院以此次血液培養出Acinetobacterbaumanii，而認被害人第二次係該病菌感染所致之心臟衰竭。惟醫審會第四次鑑定表示：被害人第二次住院後即進行多種細菌培養，術後嚴重敗血症之血液培養出的ＡＢ菌並非導致第二次手術之致病菌。並仍維持第二次及第三次醫審會之鑑定意見，惟既本案係先前亞急性細菌性心內膜炎未治療完全之復發，則被告即有過失。就此部分，原判決亦未為相關判斷，即遽採認台大醫院之鑑定意見，亦有違誤。㈢、原判決理由五、（三）認被告為被害人所實施之各項醫療處置，符合醫療常規，並無疏失之處。惟查：⑴、被害人因罹患亞急性細菌性心內膜炎，因被告疏失未予適當投予抗生素之治療致復發，其處置即有疏失。⑵、台大醫院鑑定報告亦稱：「若於陳先生第二次住院前之看診或急診時進行心臟超音波檢查，或許可發現Acinetobacterbaumanii細菌導致置換瓣膜心內膜炎（而不是原來的亞急性心內膜炎復發）」，而被告既為被害人第一次醫療之醫師，其於第一次手術後之八十五年五月間二次門診，若對被害人進行超音波檢查，當可發現其感染之病症，並為適當之處置，其未為之，導致嚴重之病症，當難認其醫療並無過失，惟原判決對此並未說明，僅羅列鑑定理由，未予判斷，即為判決未載理由等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決以被告堅決否認有公訴意旨所指之業務過失致人於死犯行，辯稱：陳文勳於第一次手術前後，並無發燒、白血球未升高、超音波檢查正常，所送組織培養均無細菌發現，顯示陳文勳第一次手術前後並無亞急性細菌性心內膜炎存在，其亦未做此診斷，醫事審議委員會第一至三次鑑定報告認其術後診斷為亞急性細菌性心內膜炎，與事實不符；且其於第一次手術及被害人出院後均有給予密切觀察，陳文勳並無心臟衰竭之症狀，其於陳文勳手術後為預防感染開立TARIVID之藥物，亦無問題，陳文勳於八十五年六月一日至同月六日前往醫院急診期間，伊並未接到急診醫師之照會通知，所以並沒有前往探視，伊並無過失等語。而經查陳文勳係於八十五年三月初因運動時發生呼吸困難及陣發性心悸，至國立成功大學醫學院附設醫院就診，經胸部Ｘ光及心臟超音波檢查，而被告知患有瓣膜性心臟病，於八十五年三月二十一日轉至台北榮民總醫院門診，而於同年三月二十二日住院治療，經心臟超音波及心導管檢查，診斷為主動脈瓣及二尖瓣（即僧帽瓣）閉鎖不全；被告於同年四月九日為陳文勳施以雙瓣膜置換手術，術後對陳文勳投予抗生素注射治療至同年四月十五日，然後改以口服抗生素治療至同年四月二十日，於當日使陳文勳出院並帶回十四天之口服抗生素TARIVID；陳文勳於同年六月一日至六日又因呼吸困難及胸痛，三次至台北榮民總醫院急診部就醫，於同年六月七日住院，於同年六月十三日因二尖瓣閉鎖不全，再度施行開心手術置換二尖瓣人工瓣膜，惟陳文勳於同年六月二十四日因敗血症及多重器官衰竭自動出院而死亡等情，為被告及告訴人乙○○所不否認之事實，並有仁義診所八十五年六月二十六日（八五）死亡證字三號死亡證明書、醫審會八五二二０號鑑定書、台大醫院八十八年一月十一日（八八）校附醫秘字第六六五號函附鑑定意見表、長庚醫院八十八年十月十八日（八八）長庚院法字第五五七號函附鑑定意見表在卷可稽。關於陳文勳於接受第一次手術當時是否仍有亞急性細菌性心內膜炎（SBE）存在一事，醫審會第一次、第二次及第三次之鑑定意見，雖均認病人於第一次手術時患亞急性細菌性心內膜炎，並認手術後醫師未針對亞急性細菌性心內膜炎之細菌給予病患正確之抗生素治療，有疏失之處，及醫師未密切注意術後追蹤觀察和及時的心臟超音波檢查和開刀治療，亦有疏失（第二次鑑定意見）。然第一審法院為求慎重，先後函請台大醫院及長庚醫院鑑定，台大醫院鑑定意見認為：陳文勳第一次開刀時，醫師發現主動脈瓣左葉有贅生物及破裂，主動脈壁增厚及心包膜粘連，因此開刀醫師為其取下主動脈患部組織進行兩套細菌培養，培養結果均未長出細菌，臨床徵兆亦無感染之跡象，故無法認定陳文勳此時一定為感染性心內膜炎等語。長庚醫院鑑定意見則指出：目前醫學名詞已將「亞急性細菌性心臟內膜炎」更名為「感染性心內膜炎」，根據心臟學教科書「TheHeart」（第九版，第二冊，2221至2222頁）記載，感染性心內膜炎的診斷需符合下列條件之一：具有兩個主標準；或具有一個主標準及兩個次標準；或具有三個次標準。其中主標準如下：①血液培養呈陽性反應；②心臟超音波檢查呈現感染性心內膜炎的證據。次標準如下：①有致病因：如藥癮；②發燒：大於攝氏38度；③有血管方面的病徵；④有免疫方面的病徵；⑤有微生物方面的證據；⑥有心臟超音波方面的證據。由陳文勳於第一次接受手術前病史及各項檢查可知：沒有致病因，沒有發燒，沒有血管或免疫方面的病徵，沒有心臟超音波方面的證據，沒有微生物方面的證據（主動脈瓣患部組織進行兩套細菌培養，培養結果均未長出細菌），血液培養未作（因沒有發燒，白血球檢查正常）。因此，陳文勳於第一次接受手術時，完全不符合診斷感染性心內膜炎的任何一項主標準或次標準。所以，陳文勳於第一次接受手術時，無法診斷亞急性細菌性心臟內膜炎等語，均與醫審會之上開鑑定意見不同。又醫審會第二次及第三次鑑定時認以第一次手術後發現主動脈壁有破裂及有贅生物作為其認定為亞急性細菌性心臟內膜炎之根據；另以胸部Ｘ光片顯示心臟不大，但肺部充血厲害，認定陳文勳於第一次手術時仍為亞急性（有感染性或活性），係急性的主動脈瓣及僧帽瓣閉鎖不全，而非慢性陳舊性的瓣膜性心臟病。但台大醫院鑑定意見認為：陳文勳於八十五年三月二十六日開刀前之心臟超音波檢查顯示左心室舒張期內徑已有五十二ＭＭ（收縮期三十一ＭＭ），表示其左心室已呈現某個程度的腫大，此亦可證諸於八十五年三月二十一日之胸部Ｘ光檢查，即心臟投影確實已大，肺臟充血及肺臟血管紋路粗大。由此可推定陳文勳之症狀不單單在住院前二、三週才出現，只是以前一直均處在代償良好（wellcompensated）的狀態，因此沒有症狀，但因心臟負荷逐漸增加，無法代償良好，以致於心臟逐漸擴大，代償變得不好，因而產生喘、運動耐受力不良，心悸等現象，而至成大醫院求診。可見陳文勳在更早之時即患有感染性心內膜炎，且導致主動脈瓣贅生物及破裂，惟於症狀出現時，菌血症或瓣膜贅生物含細菌時期皆已結束，而手術中所見贅生物為以前贅生物之結疤，亦因此外科開刀時才能見到主動脈壁增厚等現象，這些病理變化亦可證明開刀時陳文勳已是感染性心內膜炎有一段時間，故外科醫師根據手術所見，方有感染性心內膜炎後（PostSBE）之診斷等語。又長庚醫院之鑑定意見亦認為：
陳文勳開刀前之胸部Ｘ光檢查顯示（八十五年三月二十二日）有心臟擴大現象。且此可推定陳文勳病史應不只一個月，只是以前沒有症狀，並且未作健康檢查，以致未被早期發現。但因心臟負荷逐漸增加，以致於心臟逐漸擴大，因而產生喘、心悸等現象，而至成大醫院求診。可見陳文勳在更早之時即患有感染性心內膜炎，且導致主動脈瓣贅生物及破裂。惟於症狀出現時，已無發燒或瓣膜贅生物含菌期已結束，所以外科手術標本培養並未長出細菌。而手術中所見贅生物之病理變化（結疤現象），更可證明開刀時陳文勳的感染性心內膜炎是在更早之時發生，而非第一次接受手術之時，根據心臟學教科書「TheHEART」（第九版，第二冊，2221至2222頁）記載，排除感染性心內膜炎診斷的條件之一為瓣膜的病理報告未呈現感染性心內膜炎的證據。陳文勳的瓣膜的病理報告顯示瓣膜有纖維化（fibrosis）現象，並未發現贅生物。由此證據，更加可證實陳文勳於第一次接受手術時，沒有亞急性細菌性心臟內膜炎等語。就此爭執事項，原審法院再函請醫審會鑑定，該委員會第四次鑑定意見認為：根據心臟學教科書「
TheHeart」第九版第二冊第二二二一至二二二二頁之記載，「排除」感染性心內膜炎診斷的條件之一為瓣膜的病理報告未呈現感染性心內膜炎的證據，本案病患的瓣膜的病理報告顯示僧帽瓣膜僅有纖維化現象，並未發現贅生物，且主動脈患部組織進行二套細菌之培養並無細菌之長出，可證明病患於第一次接受手術時，沒有亞急性細菌性心內膜炎，該會前三次鑑定時認病患第一次住院時仍有亞急性細菌性心內膜炎之「推論」，皆不符合上開心臟學教科書所載之確定診斷及排除診斷之條件等語。足見已變更其之前之鑑定意見，而與台大醫院及長庚醫院之鑑定意見相同。又其第五次鑑定意見亦認為：病患第一次手術前，長達十八天之住院期間，皆無發燒現象，也無感染性心內膜炎的診斷需符合之任一個主標準或次標準症狀，故手術前未作血液培養係符合醫療常規。病患之瓣膜之病理報告顯示瓣膜僅有纖維化現象，並未發現贅生物，且主動脈膜之培養並無細菌，由此證據，確實可以完全排除亞急性細菌性心內膜炎之診斷，證實病人於第一次接受手術時，沒有亞急性細菌性心臟內膜炎等語。綜上台大醫院、長庚醫院及醫審會第四次與第五次之鑑定意見，足證陳文勳於第一次接受手術當時，並無亞急性細菌性心臟內膜炎。關於陳文勳第二次接受手術時之亞急性細菌性心內膜炎，是否是第一次亞急性細菌性心臟內膜炎之病菌所引起之問題部分，台大醫院鑑定意見認為：陳文勳於八十五年六月初三次至台北榮民總醫院急診就醫，並於同年六月七日住院時，已有明顯之二尖瓣邊緣漏損（paravalvularleakage），導致嚴重二尖瓣閉鎖不全、肺水腫及右心衰竭（85-6-8,acceptionnote），而血液細菌培養為Acinetobac
terbaumanii，此菌絕大多數為住院中感染所致，因陳文勳接受過開刀，住進加護病房，並使用各種醫療器械、插管、點滴、導管、尿管等，加上其抵抗力差，所以有可能為院內感染，並非感染性心內膜炎復發（若是復發，病菌不會是此菌種）。而此感染因在第一次開刀時已投予抗生素治療，所以即使進行血液培養亦不可能得到細菌生長，因此於出院後，才隨血液流至全身並逐漸侵蝕開過刀的心臟組織及置換的瓣膜，導致置換瓣膜和正常心臟組織之邊緣漏損，而引起嚴重之心臟衰竭等語。而醫審會第三次鑑定亦僅表示「第二次住院血液培養的病原菌（Acinetobacterbaumanil），一般發生在手術後之病患身體抵抗力差者及與人工瓣膜心內膜炎有關」，可知醫審會亦無法明確認定陳文勳第二次住院致病之細菌，係造成先前第一次亞急性細菌性心內膜炎之細菌。又長庚醫院鑑定意見亦指出：陳文勳於第一次接受手術時沒有亞急性細菌性心臟內膜炎。因此，陳文勳第二次住院時的心臟內膜炎應該與第一次手術更早之前的感染性心臟內膜炎無關等語。因此，亦難證明陳文勳第二次亞急性細菌性心內膜炎是由第一次亞急性細菌性心臟內膜炎之病菌所引起。關於被告為陳文勳所為之各項醫療處置，是否符合醫療常規，有無疏失之爭執部分，醫審會前三次之鑑定意見雖均認第一次手術後，醫師未針對亞急性細菌性心內膜炎給予病患正確之抗生素治療，有疏失之處，第二次鑑定意見並認醫師未密切的術後追蹤觀察和及時（指八十五年五月三十日門診及同年六月一日及三日急診時）的心臟超音波檢查與開刀治療，亦有疏失之處。但台大醫院鑑定意見表示：「投予inderal對心跳過快的病患，可因心跳減慢而改善症狀，當然也有病患使用後效果不佳，甚至出現反效果，以陳文勳之病情演變觀之，Inderal使用並未對其病情變化產生影響。若於陳文勳第二次住院前之看診或急診時進行心臟超音波檢查，或許可發現Acinetobacterbaumanii細菌導致置換瓣膜心內膜炎（而不是原來的亞急性細菌性心內膜炎復發），然此菌引起置換瓣膜心內膜炎預後極差，雖然理論上可開刀再置換，惟置換瓣膜及心臟組織之接緣處會因已有發炎反應而不能密切縫合，其理由為置換之瓣膜係於置在心臟組織一定位置的狹小空間，因已有發炎反應而引起組織糜爛、腐蝕，以致於第二次置換之瓣膜無法和心臟組織密切縫合，而導致很高的手術失敗率，加上此種病患之抵抗力均很差（陳文勳在急診處就醫時，八十五年六月一日體溫為37.4度、白血球10,100，六月三日體溫為36.6度、白血球因其拒測，六月六日體溫為37.1度、白血球11,300，顯示陳文勳當時之免疫抵抗力已很差），所以往往預後均已非常不好。因此，陳文勳若早一些時候檢查，即使接受開刀，能否挽回生命，以其病情病況研判，都不是絕對可能」等語。又長庚醫院鑑定意見亦認為：陳文勳出院後於八十五年四月二十九日至八十五年五月二十九日台北榮民總醫院復健醫學部門診治療三次（皆非被告看診），並於八十五年五月二日至八十五年五月三十日至台北榮民總醫院心臟外科門診治療三次（前兩次是被告看診，第三次不是被告看診）。在此期間，皆無發燒現象。被告給予抗凝血劑（warfarin）是正確的治療。在心跳較快的情況下，投與小劑量的propranolol（即inderal），亦可減緩心跳，可有效地增加心輸出量，故亦有治療效果。由陳文勳的病情演變看來，使propranolol並未對其病性產生影響。陳文勳於八十五年六月一日至八十五年六月六日至台北榮民總醫院急診求治，三次皆非被告看診。陳文勳於八十五年六月七日因診斷為心內膜炎住進該院。於六月九日因人工瓣膜內膜炎併二尖瓣閉鎖不全、肺水腫、及心臟衰竭，再度接受緊急開心手術置換二尖瓣人工瓣膜。根據心臟外科學教科書「Surg
eryoftheChest」（第六版，第二冊，1709頁）記載，人工瓣膜內膜炎（prostheticvalveendocarditis，簡稱PVE）平均死亡率很高（54%），若同時合併心臟衰竭，則死亡率超過75%。陳文勳當時心臟衰竭嚴重，且有嚴重細菌感染，因此導致極高的手術失敗率及手術死亡率。手術後，被告使用強心藥物、主動脈內氣球幫浦、甚至最新科技的體外循環維生系統（ECMO），血液透析，高頻人工呼吸器，及各種藥物來醫治陳文勳。然而，此類患者手術預後極為不佳，雖已使用最新最好的治療方法，仍無法挽救陳先生。但由病歷記載看來，被告之治療，不但符合醫學理論，且已盡了醫師最大的能力等語。故台大醫院與長庚醫院均認為陳文勳自第一次手術出院前後至其發生死亡為止，被告所給之治療並無不當，與醫審會前三次之鑑定意見不同。原審因而再函詢醫審會，該委員會第四次鑑定意見則已改變之前鑑定意見，認為：病患第一次接受手術時沒有亞急性細菌性心臟內膜炎，被告對病患第一次住院之醫療行為，皆符合醫療常規，病患第二次住院及手術係為治療疑似感染性心內膜炎，與病患第一次手術及其手術後醫療無關，被告對病患所施予之第二次醫療行為並無疏失之處。依病歷記載，第二次住院後即進行多種細菌培養，在八十五年六月十一日報告痰液及糞便均為正常，同年六月十二日主動脈瓣及僧帽瓣之培養也呈現正常，術後嚴重敗血症之血液培養出的ＡＢ菌並非導致第二次手術之致病菌等語。該委員會第五次鑑定意見亦認為：病患第一次接受手術時，沒有亞急性細菌性心內膜炎，故第一次手術前縱然曾作血液培養，亦無法診斷出亞急性細菌性心內膜炎，病人於第一次接受手術前，醫師所為之診斷療程均符合醫療常規，第一次手術後所為之用藥及八十五年五月二日與八十五年五月二十三日之門診治療均符合醫學常規等語。從而，無論是醫審會，或是台大醫院、長庚醫院之鑑定意見，均一致認為被告並無醫療過失。以外，復查無其他積極證據足以認定被告有何業務過失致死犯行等證據資料，予以綜合判斷，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違背法令，惟查醫審會第四次鑑定意見已更改前三次之鑑定結論，認定陳文勳第一次手術時沒有亞急性細菌性心臟內膜炎，則手術後，自無所謂亞急性細菌性心內膜炎未治療完全而復發之問題，上訴意旨謂第四次鑑定意見仍維持第二次及第三次醫審會之鑑定意見，即導致第二次手術之原因係先前亞急性細菌性心內膜炎未治癒完全之復發云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決認被告就陳文勳第一次接受手術後所為之用藥及八十五年五月二日與同年月二十三日之門診治療皆符合醫療常規，被告對該病患第一次住院之醫療行為，亦符合醫療常規，原判決已說明其所憑之證據及認定之理由。又陳文勳於八十五年五月三十日、六月一日及六月三日先後至台北榮民總醫院門診及急診時，皆非被告主治，上訴意旨謂被告於八十五年五月間對陳文勳為門診時，若進行超音波檢查，當可發現其感染之病症，並為適當治療，被告未為之，導致嚴重之病症，難認其醫療無過失，原判決就此未說明其論斷之理由，有判決未載理由之違法云云，自有誤會，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。被告第一次為陳文勳手術時所見主動脈左葉之「贅生物」，其病理報告顯示瓣膜有纖維化現象（即結疤現象），故長庚醫院鑑定意見表所載：「根據陳文勳的瓣膜的病理報告顯示瓣膜有纖維化現象，並未發現贅生物，此符合排除感染性心內膜炎診斷的條件」等語之「贅生物」，係指尚未結疤之新生含細菌之贅生物，尚難以被告於開刀時初步所見而未經病理檢驗所載之「贅生物」，指摘長庚醫院鑑定意見表所載「並未發現贅生物」一語為不當。至於其他上訴意旨所指摘原判決違法情事，均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列、說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十五日
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