臺灣新北地方法院92年度訴字第2142號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第2142號刑事判決

裁判日期：民國93年12月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決92年度訴字第2142號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人蔡明熙律師
劉志忠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵緝字第480號），本院判決如下：
主文戊○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重零點陸貳公克）沒收銷燬之；所得財產新台幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○明知毒品危害防制條例業經總統於民國八十七年五月二十日，以華總（一）字第八七○○○九九八六○號令修正公布，於同年月二十二日生效，依該條例第二條第二項第一款之規定，將海洛因列為第一級毒品管理，不得非法持有及轉讓。詎其竟基於轉讓毒品海洛因之概括犯意，自九十一年三月間起，在台北縣三重市地區，以0000000000號行動電話門號為聯絡方法，以每包新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，連續轉讓第一級毒品海洛因予庚○○、乙○○，前後各約九次。嗣戊○○又承前揭同一轉讓毒品之概括犯意，於九十一年七月二十七日凌晨一時許，在台北縣三重市金國戲院附近，以每包二千元之代價轉讓第一級毒品海洛因予庚○○、乙○○各一包，其二人旋前往台北市○○○路○○○號「錢櫃ＫＴＶ」內施用。嗣於同日凌晨三時十五分許，乙○○騎乘車號000－000號重型機車搭載庚○○，行經台北市○○○路、吉林路口時，遇警臨檢盤查，經其二人同意搜索，而查獲其二人施用剩餘之毒品海洛因一包（淨重○．三公克）、空塑膠袋一個、已使用過之針筒二支、未使用過之針筒五支、及注射用水五瓶，始查知上情（庚○○、乙○○所涉施用毒品海洛因部分，由軍事法院另案執行觀察勒戒）。其二人復經警授意以上開電話與戊○○聯絡，欲以四千元取得毒品海洛因二包，雙方經約定於同日下午一時三十分許，在台北縣三重市○○○路、重新路口交付毒品海洛因時，為警當場查獲而未遂，並在戊○○身上扣得其所有供轉讓之毒品海洛因二包（扣案淨重○．八公克，經取樣○．一八公克檢驗用罄，餘○．六二公克）。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告於本院審理時，辯稱其在警詢中之自白係出於警員之刑求，應無證據能力；另證人庚○○在警詢中之陳述，亦為審判外之陳述，屬傳聞證據云云，並舉證人丁○○為證。惟查，本院勘驗被告警詢時之錄音帶內容，在問答過程中執行訊問之警員並無強暴、脅迫、恫嚇或不當言語之情形，有勘驗筆錄在卷在稽。而證人即台北市政府警察局中山分局警員己○○、甲○○二人於本院審理時，亦均具結堅決否認刑求被告，並證稱：被告係現行犯逮捕，且庚○○、乙○○均已指認被告，沒有必要對之刑求，本案在追捕過程中，被告因要閃避路旁車輛而跌倒，警方人員趁隙撲上前始逮獲等語，互核一致。是被告身上縱有傷勢，是否在逮捕過程中跌倒並與警方人員扭打所致，已非無疑。另被告所舉之證人丁○○則證稱：伊陪被告之女友前往地檢署辦理交保，被告是自己走出來，出來時手扶腰，看起來不舒服，被告有說被打，但沒有說何人打他，也沒說何時、何處被打，當時沒有說是被警察打，事後有帶他到三重市○○街一家跌打損傷的店敷藥，但伊未看到被告有傷，只看到被告敷藥後之情形，之後亦未聽被告提起當天受傷的情形等語，是依證人丁○○之證詞，亦無法證明被告在警詢中所為之陳述非出於自由意思。而上開筆錄既經被告閱覽無訛後簽名按捺指印其上，自不容任意否認，應認有證據能力。次查，證人庚○○屢經本院傳喚、拘提均未到庭，經查其在審理中滯留國外，所在不明，有本院拘票及內政部警政署入出境管理局九十三年十月十二日境信彤字第○九三一○九四九八二○號函各一紙附卷可按。本院審核其被查獲之情形，經與同時為警查獲之證人乙○○在本院審理中所述相互勾稽，認證人庚○○在警詢中之陳述有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，認證人庚○○在警詢中之筆錄有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承於上揭時地，持有第一級毒品海洛因為警查獲之事實不諱，但矢口否認被訴轉讓毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品海洛因係伊自用，檢察官所指犯罪時間伊在台南工作，不在台北云云。惟查，上揭犯罪事實，迭據證人庚○○、乙○○證述在卷，互核情節一致，其二人與被告素無仇怨，自無任意誣攀之理。而被告係證人庚○○、乙○○二人為警查獲後，在警方授意下，與之聯絡，並依約定時間持毒品海洛因前來現場交易時為警當場查獲，更在警詢時及偵查中均自承有交付毒品海洛因之犯行，所辯係自用云云，顯屬卸責之詞，不足採信。此外，並有白色粉末二包（淨重○．八公克）扣案可供佐證。上開白色粉末經送法務部調查局鑑定，確屬第一級毒品海洛因（驗餘淨重○．六二公克）無誤，有該局九十一年八月十九日調科壹字第○六○○○六四○○號鑑定通知書附卷可憑，是被告有轉讓毒品海洛因之犯行至為灼然。被告雖執前詞置辯，並舉其姐夫辛○○、同事丙○○為證。惟證人辛○○於審理中到庭證稱：被告自八十九年間起至九十一年某月間止，在其經營之台南縣安定鄉「聯成工業社」上班，並獨自居住在西港鄉，未與伊同住一處。伊對被告九十一年間離職之月份已不復記憶，對其在職期間之休假情形不瞭解，亦不知其於九十一年七月二十七日在台北縣三重市被捕之事等語。另證人丙○○亦證稱：伊曾與被告在「聯成工業社」同事至九十一年夏天，但對被告下班後及放假時之情形，並不知情，對被告平日出勤情況亦不復記憶等語。是其二人之證詞均僅能證明被告於九十一年間有工作之事實而已，不能就此即斷定被告並無轉讓海洛因之犯行，且證人辛○○對被告於九十一年九月二十七日在台北為警查獲之事毫不知情，益見其對被告日常作息毫無所悉，其二人所證各節不足為有利被告之認定。又公訴人雖認被告係基於「販賣毒品」之意思，販賣毒品海洛因予庚○○、乙○○。然販賣毒品，須基於營利之意圖為之。換言之，被告係基於營利之意圖販入毒品，或有低買高賣從中賺取差價利益之情形，始足當之。本案被告固於警詢中供稱每次向不詳真實姓名綽號「長腳」、「國偉」之人買入海洛因六千元，轉賣他人可得一萬元至一萬二千元云云，但旋於偵查中否認上情，則此自白已前後不一。又上開警詢中被告僅陳述向「長腳」、「國偉」買入海洛因六千元，但對買入之時間、地點、次數、數量等資料均付之闕如，並無積極之證據證明被告從中獲得何種差價利益，尚難遽以販賣之罪相繩，但仍無礙其轉讓罪責之成立。本案事證明確，被告轉讓毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年六月六日再經立法院修正通過，於同年七月九日經總統令公布修正全文，並於九十三年一月九日施行生效，其中第八條第一項轉讓第一級毒品罪之刑度雖未更動，但於同條第五項增加轉讓數量逾公告之數量為其加重要件，故比較新舊條例之內容，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書「從新從輕原則」，應依修正前之舊法處斷。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；又被告轉讓前、後持有毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人誤認被告所為之「有償轉讓」行為係「販賣」，認係觸犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，已如前述，是其起訴之法條應予變更。被告於九十一年七月二十七日下午一時三十分之轉讓行為，係警方授意而為，並無既遂之可能，但被告在此之前已有多次轉讓毒品之行為，是其起意並非因警方之教唆所致，此與「陷害教唆」之情形有間，故其所為應屬轉讓毒品未遂。被告自九十一年三月間起至同年七月二十七日凌晨一時許轉讓之行為，與九十一年七月二十七日下午一時三十分轉讓未遂之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，轉讓之時間，犯罪所生之危害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案之海洛因二包（扣案合計淨重○．八公克，經取樣○．一八公克檢驗用罄，餘○．六二公克），係第一級毒品，有上開檢驗報告可稽，應依修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另取樣之海洛因○．
一八公克，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又證人乙○○、庚○○均在警詢、偵查中供承自被告處以一千元至三千元不等之代價，各取得海洛因十次（不含最後九十一年七月二十七日下午一時三十分該次），惟其二人除自陳於九十一年七月二十七日凌晨一時許，各以二千元之代價向被告取得海洛因外，對其餘各次之代價因時間久遠而無法明確記憶，其所得自以最低額度一千元計算之。被告在此之前各次犯罪所得為各九千元，以上合計為二萬二千元（即庚○○九千元、二千元，乙○○九千元、二千元），此為被告轉讓第一級毒品海洛因犯罪所得之財物，應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另謂：被告自九十年八月間起至九十一年二月底止，在台北縣三重市○○路附近（起訴書誤載為台北市○○路），連續非法轉讓毒品海洛因，因認被告此部分行為亦涉有毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪（起訴書誤認為販賣海洛因，其理由如前述）。公訴人認被告涉有上揭犯行，無非以證人庚○○、乙○○在偵查中之陳述，為其主要論據。惟查，被告之行為僅止於轉讓，並非販賣，業如前述。而證人乙○○於本院審理中具結證稱：伊二人（與庚○○）係自九十一年三月間起，始自被告處取得毒品海洛因，在警詢中所說的九十一年三月間較正確，偵查中說九十年八月間起之記憶不對等語，是被告自九十年八月間起至九十一年二月底止之犯行，尚乏堅強之證據，不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認被告此部分行為與前揭轉讓毒品海洛因有罪科刑部分，為連續犯，屬裁判上一罪，有不可分之關係，爰不就此另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國93年12月6日
刑事第二庭審判長法官鄭水銓
法官廖怡貞法官陳福來以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官林兆嘉中華民國93年12月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
肅清煙毒條例第5條第1項肅清煙毒條例第9條第1項：
施用毒品或鴉片者，處3年以上7年以下有期徒刑。