裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(一)字第203號民事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈠字第203號上訴人三商電腦股份有限公司法定代理人 陳翔立 訴訟代理人 吳志勇 律師複代理人 張聰仁 被上訴人財團法人中國生產力中心法定代理人 許勝雄 訴訟代理人 謝宗穎 律師複代理人 林銘龍 律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國94年8月23日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第98號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審(確定部分除外)及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
㈠、本訴主張：兩造於民國90年間訂定「三商電腦股份有限公司
IFSERP導入專案合約」（下稱系爭合約)，被上訴人依系爭合約內之導入計劃書（下稱系爭計劃書，入含ProjectPlanMilestone，下稱系爭進度表）進度為伊安裝、導入IFSERP系統(下稱系爭軟體)建置，屬承攬性質，應於90年12月31日完成系爭軟體系統建置、上線。詎其因能力不足，未如期完成工作，進行至系爭進度表第19項DataMigration之導入工作已不完整、第31至35項Enhancement工作內容嚴重停宕，而遲未能依系爭合約第8條第3款、第14條之約定，取得伊書面認可驗收文件，雖其表示工作進度落後，係因次承攬人即訴外人凱笙科技股份有限公司（下稱凱笙公司）擅自撤離所致，惟被上訴人仍應負逾期違約之責。其迄91年底仍未能依約完成工作，屢經伊催告履行，未獲置理，伊依系爭合約第11條第2項之約定以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，依系爭合約第12條第2項、第3項、第14條之約定，被上訴人應返還已受領之新台幣(下同)472萬元，及每日以顧問費金額760萬元之千分之五，以最高四十天計之懲罰性違約金152萬元，計624萬元。爰依上開約定，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
㈡、對被上訴人之反訴則以：伊於簽約後即給付被上訴人軟體費128萬元、顧問費152萬元，嗣因被上訴人安裝之系爭軟體系統一再出現錯誤之訊息、尚未安裝完成等情而未為書面驗收之認可，惟伊為專案得順利進行，仍先行給付192萬元之軟體費用。然被上訴人未依系爭進度表完成承攬工作，無法取得伊書面認可驗收，其再請求伊給付軟體費320萬元，顯屬無據。另其執行之系爭進度表第60項GoLive及其後之請款條件，有嚴重差距，亦不得請求伊給付顧問費608萬元，合計928萬元云云，資為抗辯。
二、被上訴人方面：
㈠、就上訴人之本訴則以：依系爭合約伊除向IFS原廠代為訂購系爭標準版套裝軟體外，並於簽約前之90年5月6日請IFS原廠國外顧問完成測試環境之安裝及教育訓練，同年11月30日完成系爭軟體系統標準版之建置，經上訴人簽名確認並給付部分款項，伊無遲延或無法使用情事。伊於91年8月28日提出書面驗收通知，請上訴人於30日內表示異議，其未提出異議，依約視同驗收。再系爭合約附件之系爭進度表第31至35、84至88為系統加強，屬客製化之前製作業項目，非標準版範圍，又除系爭進度表第62至69、117、118等項上線工作，需上訴人協助始得進行者外，伊已完成系爭進度表所列項目工作，未逾期履約，而其列舉2000CSR版之九項測試錯誤，其中四項屬客製化模組訂製且經修正完成，其餘則不在系爭合約及客製化需求範圍內，均不屬合約應執行範疇，被上訴人已依約履行，上訴人無權終止系爭合約，自不得請求伊返還已領取費用及給付違約金等語，資為抗辯。
㈡、反訴主張：伊依約應執行範圍為系爭軟體系統標準版購置及系統導入顧問服務，伊已於90年11月30日完成標準版之建置，且經上訴人確認並給付部分款項，扣除其已給付之472萬元，應再給付伊尾款928萬元。另上訴人委由伊進行十二項客製化模組，包括六項必須客製模組及六項次要客製模組，兩造於91年2月4日確認十二項客製化項目執行現況，幾已完成並經測試通過，伊於91年8月28日以函通知上訴人測試客製化模組並予驗收，客製化模組費用之收費，其中六項必須客製化模組274萬4,040元、六項次要客製化模組費用207萬9,138元，計482萬3,178元(此部分已確定，詳後述)。伊依民法第549條第1項、第548條第2項及系爭合約之規定，終止合約並請求上訴人支付合約尾款928萬元、客製化模組費用482萬3,178元，以上合計1410萬3,178元。爰請求命上訴人如數給付，及自反訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
三、原審駁回上訴人之本訴，並命上訴人給付928萬元本息，駁回被上訴人其餘之反訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於⒈駁回後開第㈡項部分；⒉命上訴人給付部分均廢棄。㈡上廢棄⒈部分，被上訴人應給付上訴人624萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上廢棄⒉部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣第㈡項聲明，願供擔保請准宣告假執行。另就附帶上訴之答辯聲明：㈠對造之附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。被上訴人為附帶上訴(客製化482萬3,178元本息部分)，請求上訴人再給付482萬3,178元本息，對於上訴人上訴部分則聲明上訴駁回，如受不利判決，願供擔保准免假執行宣告。本院前審判決上訴及附帶上訴均駁回。上訴人不服，向最高法院提起上訴，被上訴人就附帶上訴部分則未上訴而告確定。經最高法院廢棄本院前審關於不利上訴人之上訴部分，發回更審。上訴人之上訴聲明除確定部分外均同前，被上訴人答辯聲明則同前。
四、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於90年2月1日同意進行導入系爭軟體系統工程，並於同年9月5日始正式簽署系爭合約，專案工作內容如系爭合約內之系爭計劃書(見原審卷㈠第47至115頁）。
㈡、關於兩造簽約後之履約、協調經過如下：⒈被上訴人於91年5月15日以科技（91）字第624號函向上訴人
表示因其協力廠商凱笙公司未依合約進行，要求更新專案時程（見原審卷㈠第13頁）。
⒉上訴人於同年7月8日以91三商電（資）字第5號函稱被上訴
人已嚴重落後原規劃時程，且對導入本專案系統過程中所產生之問題無法獲得快速有效之解決，要求被上訴人於函到7日內無法提供滿意及具體可行之解決方案，上訴人將逕行解除合約（見原審卷㈠第198頁）。
⒊被上訴人以91年8月28日科技（91）字第1325函請上訴人進行驗收（見原審卷㈠第149頁）。
⒋上訴人於91年9月5日91三商電（資）字第006函覆經其測試
所反應之問題，未獲有效之改善，無法辦理驗收（見原審卷㈠第16頁）。
⒌被上訴人於91年10月4日（91）科技字第1561號函覆，上訴
人所稱之問題點，非屬模組建置上之問題，上訴人應無驗收之困難。故依系爭合約第14條規定，請求上訴人支付軟體費320萬元（見原審卷㈠第153至159頁）。
⒍上訴人復於91年10月14日91三商電（資）字第007號函覆，
因系爭專案系統尚未正確建置完成，無法安排驗收。並要求被上訴人於函到7日內派員將產品取回，逾期視同廢棄物處理，並解除系爭合約，以及請求被上訴人返還已受領價金並給付依約罰款152萬元（見原審卷㈠第160頁）。
㈢、上訴人自簽約系爭合約迄今共給付被上訴人472萬元。
㈣、依據系爭合約柒.專案費用預估㈠⒉⑵，記載「IFSERP軟體費用（不含客製化）」，內容為「…客製化需經ProjcetTeam按三商電腦實際需求檢討，故費用目前無法提出報價(未來按實際工作人天提出)…。」(見系爭計劃書第33頁、原審卷㈠第82頁)。
五、本院判斷：本件上訴人主張因可歸責被上訴人債務不履行事由致違約，依系爭合約第11條第2項約定以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，並依系爭合約第12條第2項約定，請求被上訴人返還已支領472萬元費用，以及依系爭合約第12條第3項、第14條約定，向被上訴人請求懲罰性違約金152萬元，合計624萬元本息；被上訴人於原審反訴請求支付系爭合約尾款928萬元，兩造均以前詞主張及抗辯。茲分述如下：
㈠、系爭合約為承攬關係：系爭合約關於系爭軟體系統標準版部分為承攬關係，為兩造是認在卷(見本院更㈠卷㈢第43頁第7至9行)，參酌系爭合約前言：「立合約書人…甲方（上訴人）因業務需要，委託乙方（被上訴人）進行『企業電子化建置專案』工作…」、第
7條、第8條、第9條依序約定：「本合約軟體費…640萬元整（含稅）、顧問費…760萬元整（含稅），總價為…1,400萬元整（含稅）…」、「軟體費付款方式…⒈簽約後，付軟體費百分之二十計…128萬元整（含稅）。⒉軟體安裝完成後，付軟體費百分之三十計…192萬元整含稅）。⒊軟體安裝完成正常運作一個月，乙方應以書面通知甲方開始驗收，若需修改補正，乙方應於完成後書面再通知甲方，複驗次數不以一次為限。驗收通過後，付軟體費百分之五十計320萬元整（含稅）」、「顧問費付款方式…⒈簽約後，付顧問費百分之二十…⒉導入時程第六十項開始…付百分之二十五…⒊導入時程第六十八項…付顧問費百分之十五…⒋導入時程第一百一十項…付顧問費百分之二十…⒌導入時程第一百一十八項…付顧問費百分之十五…⒍本專案全部驗收通過後，支付顧問費（保固金）百分之五…」（見原審卷㈠第7至8頁），顯然系爭合約區分軟體及顧問兩大項費用，且契約目的著重於被上訴人依約定時程完成工作並通過驗收，方屬履行系爭合約義務，系爭合約既著重於完成一定工作始得支領報酬特性，應屬承攬性質合約，核與兩造供述相符，堪予認定。
㈡、上訴人本訴請求部分：⒈系爭合約第11條第1項第2款固約定：「合約終止：…⒉乙方
（被上訴人）未依合約約定（含『計劃書』）履行時，經甲方（上訴人）書面催告滿十五天仍未改善時，甲方得隨時終止本合約」等語（見原審卷㈠第8頁），惟系爭合約附件之系爭計劃書第21、25、26、27、33頁分別記載：「註：本案軟體上線使用版本為IFS2000C-I及Oracle7.3.4，但待本案完成半年後，顧問免費協助三商電腦導入提昇至IFS2000C-3及Oracle8.1.6版本。（檢討有Report或客製化需求由顧問製作，則需另行付費；但客製化如涉及IFS功能或BUG時之客製化，需雙方檢討後方可決定處理方式）」、「陸、專案進行方式㈠專案進行方式之建議⒈使用IFS科學化之導入方法…⑶設計階段…三商電腦公司可能會有其特殊需求，超過IFS標準模組所能提供的，如企業特有之作業或表格報表等，此時就需要進行客製化作業…⒉一般考慮事項：⑴客製化…Ans：…B.客製化內容含*Report&Form*Interface*data
Migration*Enhancement。通常要訂定客製化管制程序，在流程討論之後再決定是否要做。C.客製化愈多，自然影響專案進度；客製化費用隨其耗費之人力而不同。D.客製化在上線前儘量管制，非必要不要做…」、「柒、專案費用預估㈠費用預估說明‧⒈本案費用分為下列五項…⑵IFSERP軟體費用（不含客製化）…⒉…⑵…本案客製化需經ProjectTeam按三商電腦實際需求檢討，故費用目前無法提出報價（未來按實際工作人天提出），建議上線前儘量少做客製化」等語（見原審卷㈠第70、74至76、82頁），顯見系爭合約之標的IFSERP軟體即系爭軟體系統係指標準版而言，不包括事後因應上訴人業務需求而為之客製化軟體在內，堪認被上訴人依系爭合約應履行之範圍僅為系爭軟體系統之購置、安裝及導入顧問服務，不含客製化項目。而兩造亦認為系爭標準版軟體系統係標準化之35組模組(見本院卷㈣第3頁)，包括㈠財務系統模組系列之財務分類帳管理模組、報表產生模組、帳務合併模組、固定資產管理模組、應收帳款處理模組、應付帳款處理模組、總帳管理模組，㈡配銷模組系列之客戶訂單管理模組、發票開立管理模組、採購管理模組、庫存管理模組，㈢人力資源模組系列之專案報表管理模組，㈣維護元件系列之排程管理模組、預防保養管理模組、工作單管理模組、設備管理模組，㈤通用元件系列之專案管理、會計準則、文件管理、企業績效管理…等(見系爭計劃書第10至15頁、原審卷㈠第59至64頁)，益證系爭合約為標準版軟體系統，客製化部分應另計價。
⒉所謂客製化（Customization）係指軟體在導入過程中，遇
有特殊需求已超過標準版模組所能提供服務，另需設計額外程式、畫面、報表加入原標準版中，亦即依照客戶不同需求，製造並提供不同產品，以符合客戶需求，可見客製化目的著重於承攬人提出符合定作人需求之工作目的，應完成一定工作時，方得請求報酬。而客製化須標準版導入後，依不同客戶需求而為不同之增、減、修、補，以應標準版以外之個別所需。而標準版環境涵蓋開發環境，所以沒有標準版的環境就無法建構客製化環境，標準版是客製化的SOURCE，標準版有原版的SOURCE及開發工具，所以可以用來客製化等情，業經證人 陳乃龍 到庭證實(見本院更㈠卷㈣第8頁背面)。換言之，客製化系統源自標準版系統，利用標準版之基礎架構及開發工具，以研發客戶個別所需，故於製定客製化版本時，標準版業已建置及導入顧問服務，應屬常態。於執行教育訓練，無論標準版或客製化版，均須軟體建置後，實際操作以熟悉系統之運作，並進而發覺標準版之不足，進一步提出個別需求以製作客製化版，客製化未完成前，標準版非不得運作，只是未能符合客戶所期，例如系爭軟體系統標準版之發票開立模組為一般收據(Invoice)，但在台灣要簽發統一發票，統一發票與一般收據不同，須另行開發，自屬客製化部分，故依標準版所簽發之收據，即不符所需，應研發客製化之統一發票以符客戶需求。由是，客製化未完成不表示標準版未安裝，惟進行客製化製定時，標準版應已建置，兩者有別。本件系爭合約分兩階段實行，第一階段自2001年2月1日起同年9月15日，第二階段自同年8月1日至同年12月31日，兩階段雖有重疊仍屬必要(見系爭計劃書第16頁、原審卷㈠第65頁)，而系爭合約係同年9月5日始正式簽訂，易言之，於正式簽約前，第一階段時程幾已完成，而第二階段時程業已啟動，堪信於系爭軟體系統購置前之產品說明、介紹，安裝建置後之實機操作，顧問團隊授課互動，以及上訴人核心團隊之訓練(ColeTeamTraining)等均已進行(見原審卷㈠第116至145頁、本院卷㈢第134至141頁)，核與本件上訴人之專案負責人 朱愛珍 所證述顧問團隊已進駐，有輔導授課並實際操作，已知如何操作等情吻合(詳後述)，足認系爭軟體標準版系統業已依序安裝，並為上課、訓練，故上訴人業應知悉明白實際工作進程如何，始慎重簽訂系爭合約。上訴人雖否認系爭軟體系統標準版業已安裝，然若無系爭軟體之建置、導入，何來上課訓練、實機操作及上訴人提出實際操作所衍生之問題與補正，進而為客製化之研發，而證人即凱笙公司顧問 劉曾茂 亦證實標準版已安裝完畢（見本院重上卷㈢第169至171頁）。上訴人此辯，要非可採。
⒊再依系爭合約第5條第2項約定：「甲方專案負責人為朱愛珍
副理，乙方專案負責人為 何毅夫 經理‧‧‧」（見原審卷㈠第43頁），則本件應依兩造專案負責人之意思判斷本件工作實際執行情形。上訴人雖屢以函文通知被上訴人改善缺失未果，惟被上訴人90年2月8日、2月15日、5月6日、7月4日、9月7日、11月9日、11月30日、12月6日、12月7日依序正式啟動IFSERP導入專案、執行ERP系統導入人員教育訓練顧問服務、執行安裝ERP系統更新版本2000CSR版軟體、調整軟體、提交附加軟體Oracle合法版本簽認、免費升級至2000CSR版、安裝升級版軟體、就升級版本測試檢討、協力廠商凱笙公司具體回應朱愛珍副理測試報告問題等文件（見原審卷㈠第116至145頁），益證被上訴人已完成系爭軟體購置及系統導入顧問服務，且上訴人專案負責人朱愛珍於90年12月13日簽署測試報告上載：「①IFSERPServe端系統已於E-3000主機端安裝完成，但因系統設定值需改成符合三商電腦要求資料，現由MIS人員與顧問群討論中。②因系統設定值的影響，於Client端的執行檔，執行時會出現錯誤訊息。③Print-
erServe和Eventserve已安裝完成，但目前無法檢查是否正常運作④BusinessModule尚未安裝完成，但暫不影響整體專案推動時程」（見原審卷㈠第148頁、本院更㈠卷㈢第88頁），益顯系爭軟體系統標準版業已建置並導入顧問服務。雖朱愛珍於原審到場證稱：「…被證十一（按即上開測試報告）係系統安裝完成後參數設定，被告要伊簽收表示參數設定完成，所以我就列了四個問題，表示被告並沒有真正安裝完成…」等語，於本院前審亦為相同之證言（見原審卷㈡第34頁、本院重上卷㈢第105頁正面），惟上開測試報告朱愛珍先後於90年12月13日及同年月17日再度簽名，兩次簽署應非就同樣問題重覆具名，第二次簽名應別具用意，證人何毅夫則到庭證明「Client端的執行檔，執行時會出現錯誤訊息」等事項，修正完畢後由朱愛珍於90年12月17日於同一報告上另簽名確認(如後述)，非不可信，則朱愛珍於同年月13日簽署時所載之缺失，經被上訴人修補後已於同年月17日補正完畢，再參諸上訴人91年7月8日（91）三商電（資）字第五號函附件之ERP系統啟用及全面上線前置作業狀況表明確記載：「CRP整體流程測試（不含客製化項目）完成進度OK」、「教育訓練項目85%，需補充客製化程式問題修改完成」等情（見原審卷㈠第199頁、本院更㈠卷㈢第206頁），足證被上訴人辯稱朱愛珍前於測試報告上另於90年12月17日簽名係確認被上訴人已將瑕疵補正等語為實在，堪認除客製化項目之外，被上訴人已履行系爭合約約定系爭軟體系統標準版之購置及系統導入顧問服務，上訴人主張被上訴人未完成系爭軟體建置及系統導入顧問服務云云，不足採信。
⒋另朱愛珍於原審雖陳稱：「附件二是列管的二百多項問題」
云云（見原審卷㈡第32頁），意指系統測試錯誤達二百多項，然朱愛珍嗣改口稱：「（最後的錯誤項目是否只有九項？）我不確定」、「（提示原審卷㈠第251頁〔被證三五〕，這九項是否是你們列的？）這張不是我寫的，但是就是這九項」等語（見原審卷㈡第38頁），而原審被證三五之錯誤訊息係「使用者操作錯誤」、「使用新執行檔即無問題」、「三商電腦原規格界定問題」等問題，均非可歸責於被上訴人之事由，況該九項錯誤或為客製化範圍，或不在合約範圍，亦不能以被證三五所列之錯誤即謂標準版相關工作亦有錯誤。至被上訴人雖以91年5月15日（91）字第0624號函表示凱笙公司擅自撤離現場，除已緊急聯絡IFS亞洲太平洋分公司（新加坡）接替上線作業，並將於91年6月中旬完成上線準備作業云云（見原審卷㈠第14頁），提出延長安裝時限請求，惟觀上訴人掣發予被上訴人之91年9月5日（91）字第006號函載：「說明：…二、…所以依貴公司發函…將本專案延至91年6月3日上線，但至今系統上仍然存在相當問題，無法上線使用，且不見積極改善，嚴重影響本公司權益，期望貴公司能儘速解決…三、本公司於91年8月22日邀請貴公司顧問至本公司，以本公司已結案之實際案例於IFSERP系統上操作一遍…」等語（見本院重上卷㈡第213頁），上訴人對被上訴人之請求雖非正面予以肯定答案，然亦未直接否定被上訴人之請求，因系爭軟體系統為標準版套裝軟體，標準版安裝及實際操作後，依個別不同需要而開發客製化版本，故客製化未完成前，標準版未必達客戶要求，均同前述，但不能否定標準版之建置及導入顧問服務，上訴人上開函文所述，實因客製化未竟其功，致不符所欲，又因客製化未成，影響標準版之功效未能達上訴人所求，致整個專案目的未克其效，上訴人以客製化不成而謂標準版亦未建置、導入云云，即非可取。再以上訴人所稱「但至今系統上仍然存在相當問題，無法上線使用，且不見積極改善，嚴重影響本公司權益，期望貴公司能儘速解決」等語，係抱怨雖被上訴人延至91年6月3日上線，仍有上開問題，該等問題應指客製化部分，亦即凱笙公司撤離後所遺留之未決問題，並非標準版問題。再參諸前述上訴人於91年7月於其自行製作之「全面上線前置作業狀況表載：「CRP整審流程測試（不含客製化）完成進度OK」、「教育訓練項目85%，需補充客製化程式問題修改完成」等情（見原審卷㈠第199頁、本院更㈠卷㈢第206頁），且於91年8月22日邀請被上訴人，以上訴人已結案之實際案例於IFSERP系統上操作等情，堪認被上訴人延長客製化時限之請求至少已獲上訴人默示同意延長履約期限至91年6月中旬。是縱認被上訴人因凱笙公司人員撤離而影響進度，亦應指客製化部分，與標準版非關。被上訴人既早已完成標準版工作，則其自無逾期未完成工作之違約情事存在。又前開前置作業狀況表指出相關報表單據完成進度80%，基本資料設定完成進度90%，資料移轉完成進度75%等情，考其內容，不含客製化部分均載OK，有部分客製化項目亦載完成80%到90%(見本院更㈠卷㈢第206頁)，尤其CRP整體流程測試(不含客製化部分)OK，則標準版建置及導入業已完成灼然明甚，即使客製化部分雖未全部完成，亦已完成部分，更證實標準版之建構完成，至於現行作業系統資料及歷史資料，包括基本資料、舊有資料之移轉，因涉及既有格式、報表、圖表…等與系爭軟體系統未必相容，自有客製化必要，而系爭合約亦明載此部分為客製化項目(見系爭計劃書第27頁、原審卷㈠第76頁)，故上訴人所提前揭前置作業狀況表所指指出相關報表單據，基本資料、資料移轉等事項，雖未載OK，但其屬客製化範圍，不影響系爭軟體系統業已建置及導入服務之完成。
⒌又上訴人主張證人 李萬生 、劉曾茂證實被上訴人未依系爭進
度表完成工作云云，惟李萬生、劉曾茂雖就系爭進度表之工作證明未全部完成，然凱笙公司撤離前，業已建置完畢系爭軟體系統，並為顧問導入服務，甚至研發不同需求之客製化項目，參後所述，何況劉曾茂亦證實系爭軟體系統標準版業已安裝，如前所述，故凱笙公司所留未決部分，應係客製化工作，故渠等所言未完成者，涉及系爭進度表關於客製化進程，並不影響本院認定，附予說明。
⒍以上，被上訴人無上訴人所主張構成系爭合約第11條第2項
約定終止契約情事，上訴人主張終止系爭合約，於法無據，其進而請求被上訴人返還已受領之款項472萬元及賠償違約金152萬元云云，不應准許。
㈢、被上訴人反訴主張部分被上訴人反訴主張上訴人應給付尾款928萬元一節，雖為上訴人所否認，辯稱被上訴人未依約完成承攬工作，未取得上訴人書面認可驗收，不得請求尾款云云。惟按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，民法第101條第1項定有明文。另「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至」，亦據最高法院87年度臺上字第1205號著為判例。又依系爭合約第11條第1項第1款、第12條第1款依序約定：「合約終止：⒈甲方逾第八條、第九條付款期限仍未支付時，經乙方書面催告滿十五天後，乙方得隨時終止本合約」、「合約發生終止及進度延誤時之賠償：⒈依第十一條第一款終止本合約時，甲方不得要求賠償及退回已付款項。且至終止日前乙方發生之費用，甲方仍須支付乙方，以及未給付之軟體費用部分」等語（見原審卷㈠第8頁）。經查：
⒈系爭軟體系統之標準版業已建置及導入等情，論述如前，而
證人朱愛珍、何毅夫及陳乃龍亦證實如後，證人朱愛珍證稱：「(有無團隊進入至上訴人公司教導使用軟體及建置工作？)…被上訴人顧問到上訴人公司幫我們上課，先介紹ERP之架構，凱笙公司陸陸續續派約五、六個人過來，因為我們對這些系統不瞭解，所以安裝、建置都是顧問團隊幫我們做。我們自己也有小組跟顧問團隊互動，例如我們要向顧問團隊解釋我們現有的流程，然後跟顧問一起意見交流。顧問團隊先幫我們安裝，然後測試，我們若有問題就會問顧問團隊。顧問團隊會針對我們的需求在ERP上測試如何運作。上訴人有些核心成員也有根據顧問團隊之建議去運作，操作中如有問題就匯集給顧問團隊，若是操作面上面的問題，顧問團隊就會告訴我們該如何做。若操作過程中發現有些是模組上所無法運作的情形下，顧問團隊就會回去試，後來有部分有解決，也有部分沒有解決。沒有辦法解決的部分顧問團隊就說有些要客製化，有些要再試看看。這些團隊上班時間都會在上訴人公司。…這些顧問在上訴人公司之期間應係從2001年2月到2002年4月。…(上訴人公司有幾個部門需要使用到ERP系統？)管理部（財會模組、進銷貨）、工程服務部（維修）、業務部（專案管理）。…(這幾個部門有無派員參加核心團隊，接受顧問團隊之服務？)有。…(後來這個ERP系統你們會用了嗎？)是會操作，但是他沒有給我們說明使用之系統文件。…(操作上會碰到何困擾？)有時會有不正常錯誤訊息，這部分我們就會請教顧問。…就我認知，正常上線運作一個月後以書面通知，才可以通知驗收。…(就妳所知，本件無法正常運作之癥結為何？)因我們都是在CRP環境操作，在正式上線安裝過程中，會遇到很多問題，包括無法將我們資料庫之資料移到上線之環境內。測試時所遇到一些曾經反應的問題亦尚未解決，如我要使用的欄位系爭系統沒有應該如何使用替代欄位。這個系統沒有辦法幫助列印統一發票，也無討論出替代之解決方案。上述問題都有反應給顧問團隊，顧問團隊並沒有給我們很明確有效之解決方案，感覺他們有努力，但解決不了。…(在你們公司內有無看到外國人在上訴人公司內的顧問團隊？)有。…(這些人在顧問團隊做何事？)他們問我們有何問題，我們提出後，他們會去測試，並告訴我們應如何操作，可是他們常常會誤會我們的需求，因他們對本地法令規定並不是很清楚，所以雙方常常花很多時間溝通。…(凱笙公司撤離後，被上訴人是否還有做一些後續上之處理？)印象中有請證人陳乃龍過來看，解決一些問題，例如環境建置上之問題及上線區無法安裝軟體之問題，請陳乃龍協助解決問題。…(有無解決？)我們的人員反應說還是會有一些問題。上訴人有提供上訴人公司商品檔資料、庫存資料、進出貨紀錄予被上訴人，這些資料後來沒有轉到上線區。上訴人公司有提供使用者資料給被上訴人，這些資料在測試區都有，在上線區沒有做到。…(被證11)這是一份安裝報告，我們檢測四個有問題之結果，我當時寫四個結果之後就在第四項旁邊簽名，隔了幾天之後，何毅夫顧問就叫我再簽一次，要簽到下面。…欄位替代、統一發票部分，我們對該系統不熟悉，所以希望從顧問那邊取得替代解決方案。若可以不需要修改，用其他替代方式執行亦可，但沒有結論。與標準版或客製化沒有那麼密切關係，我們是希望用標準版加上顧問建議達到我們使用該系統之功能。」(見本院更㈠卷㈣第6至9頁)，可見系爭軟體系統業已建置完竣，並有顧問團隊為期一年以上長駐上訴人公司教導、訓練上訴人團隊如何操作使用，且已知如何操作，核與何毅夫證述：「(雙方有無團隊進入至上訴人公司教導使用軟體及建置工作？)有，凱笙之技術團隊，該團隊之人數要看教導的模組，每個模組都有一至二位。最主要就是上課、訓練、模組討論及客製化需求之討論。我們從九十年二月啟動會議以後就開始配合實際需要有顧問進入。凱笙公司離開是九十一年四月中旬，期間都有顧問配合實際狀況在上訴人公司實際運作。…(上訴人公司有幾個部門要使用到ERP系統？)此部分如剛剛證人朱愛珍所述。…(這幾個部門有無派員參加核心團隊，接受顧問團隊之服務？)有。…(如何教導這些核心人員使用該ERP系統？)核心人員依據模組由顧問指導，每個模組都有教材，根據教材顧問會先說明模組功能，然後教導如何操作，再放入數據，由顧問教導核心人員實際運作。如有任何問題，由顧問協助解決。如操作上有不瞭解或打錯的，顧問就會協助解決問題。…(有無申請驗收，該系統有無正常上線？)標準版九十年十二月就已安裝上線測試，並且在九十一年四月國外顧問來到上訴人公司做完成CRP再測試，都沒有問題。在過程中九十年七月開始討論客製化，一直做到九十一年六月，這就是所謂六項MUST、七項NEED。我們在九十一年八月開始，希望上訴人公司能夠進行GOLIVE（上線），IFS公司代表也表示如果進行GOLIVE，國外的模組顧問也會配合在上訴人公司。我們希望上訴人能夠GOLIVE驗收，但是上訴人並沒有進行驗收。…凱笙公司撤離後，我們派顧問到上訴人公司進行模組測試，所以上訴人提出標準版CRP，完成百分之百，協助客製化完成六項MUST、七項NEED，並請陳乃龍進入上訴人公司提出後續GOLIVE前之準備。
…九十年十二月十三日安裝報告，朱愛珍看到簽完名，中間四項問題有三項我們有提出解答，第四項是贈送的畫圖工具軟體，不影響系統，所以朱愛珍同意再簽名，表示系統可以運作。」、陳乃龍證稱：「(CRP環境測試可行，是否表示可以GOLIVE？)所為CRP，非產能需求規劃，是整合劇情測試，主要是要驗證種子人員是否理解操作劇情，從而種子人員可以修訂最終使用者手冊。以標準版本來講，只要通過CRP是可以準備上線GOLIVE。假如有客製化的話，一般CRP都需要於CRP中使用客製化執行檔進行整合測試，如測試通過即可準備上線。…(凱笙公司撤離後，被上訴人是否還有做一些後續上之處理？)我在九十一年六月時有陪同國外顧問去實際瞭解，我主要是針對九項客製化問題尋求解決，這九項均屬客製化問題，沒有標準版之問題。九項問題內有五項屬於操作上調整之問題，一項是屬於國外溝通成本計算之問題，這部分很容易解決。上述反應有些錯誤訊息，經查是使用執行檔版本不一致的問題，是沒有用最新版本所造成。CRP雖為模擬環境，但所有的資料都是從主機正式環境移轉過來的，除了裡面是乾淨資料以外，其他的使用者環境於CRP與正式環境並無不同。…我是九十一年六月去的，發現整個環境建置無問題。我有檢視過，統一發票屬於本地客製化模組，實際上九十一年六月在友旺科技公司已經開發完畢，是可以整個模組轉過來上訴人公司使用。有關資料移轉一般都是開帳資料的上線，但上訴人希望歷史資料移轉，這又涉及客製化工作。上述九個主要問題都是屬於客製化之問題，我們也都有解決與回應。證人朱愛珍所述之商品檔、庫存檔、進存貨檔，商品檔是基本資料、庫存檔是開帳或歷史資料之移轉、進存貨檔也是歷史資料。…(標準模組只有能開具收據，而不能開統一發票？)就是國外的INVOICE，非我國之統一發票，這是客製模組。我尚未到上訴人公司時，顧問團隊已經有凱笙及國外人員協同開發統一發票模組。」等語相符(見本院更㈠卷㈣第6頁背面至第9頁)，而歷史交易資料即舊檔案之轉檔、統一發票…等係客製化項目(見系爭計劃書第27頁、原審卷㈠第76頁)，益證被上訴人確實完成系爭軟體標準版之建置與導入服務，至於朱愛珍所言之未解決問題，係屬客製化部分，該部分未完成致標準版雖建置並導入顧問服務，仍未能符合上訴人需求，惟客製化不屬系爭合約標準版範圍，不應客製化未成就致全盤否定標準版之完成，是上訴人辯稱被上訴人未依系爭進度表完成工作，應屬參雜客製化工作所致，洵非可取。
⒉又雙方所有往來文件，須經兩造專案負責人甲方（即上訴人
）朱愛珍，乙方（即被上訴人）何毅夫簽名始生效力，且被上訴人於每次請款驗收前須交付書面文件資料予上訴人，並經上訴人書面認可，始得開始進行驗收請款程序，此觀諸系爭合約第5條及第14條約定自明（見原審卷㈠第43頁後），上訴人迭於原審主張被上訴人未完成本案之建置，亦未依約完成驗收，前開事實並經被上訴人於91年5月15日及7月19日發函自認（見本院重上卷㈡第85至89頁、第238頁），證人朱愛珍亦證稱（見原審卷㈠第148頁測試報告附加文字之意義？）我不應該簽這份文件，凱笙公司只印出這文件，不能證明什麼，依合約必須雙方專案經理人要互相簽名認同，才能進行驗收請款程序等語（見原審卷㈢第105頁），上訴人遂主張本件被上訴人未依約如期依系爭計劃書完成承攬工作，亦無書面驗收資料，不得請求給付承攬報酬云云。惟查凱笙公司於91年4月間撤離上訴人公司，業經上開證人朱愛珍、何毅夫及陳乃龍證實無訛，撤離後上訴人委由國外原廠派員到上訴人公司接續處理上訴人需求之不足，而被上訴人亦委派證人陳乃龍到上訴人處協助善後等情，亦為同上證人證述於前，而本件系爭軟體系統為標準版套裝軟體，業自2001年2月間起即陸續安裝建置，並由顧問團隊長駐上訴人公司說明、上課、訓練、實機操作及解決疑難雜症，甚至研發不同需求之客製化系統，堪謂標準版軟體業已陸續建置、導入，於系爭合約同年9月簽訂時，上訴人業已實際參與系爭軟體系統導入顧問服務，均詳前述，而相關安裝、環境設定、參數修正均已完成，亦經前開證人何毅夫、陳乃龍證明，朱愛珍亦兩度簽名上開文件，朱愛珍亦證實已知如何操作，則系爭軟體系統標準版應建構完成，故上訴人於90年12月17日前即已依序完成35組標準版模組建構，於凱笙公司撤離前，已安裝建置導入逾一個月以上，至於客製化部分未完成，未能解決上訴人之需求，應延後待決。故堪認於凱笙公司撤離前業已完成標準版模組，遺留未決者乃客製化部分，則被上訴人前開發函之真意所云凱笙公司所致懸而未決部分即指客製化項目，此部分亦有證人陳乃龍供證如前，自不影響標準版實已完成，只是欠缺客製化系統，標準版系統未符上訴人所需。
⒊又依系爭合約，兩造應以朱愛珍、何毅夫簽名之書面驗收，
始得驗收，業如前述，而本件無要式書面，惟查被上訴人已依系爭合約完成系爭軟體購置及系統導入顧問服務，前已詳述，而其屢向上訴人請求進行驗收未果(如前述兩造不爭執事項㈡⒊⒌)，且經上訴人以91年10月14日（91）三商電（資）字第007號函稱「…無法安排驗收」（見原審卷㈠第160頁），自屬以不正當行為，阻止驗收事實發生，依上開判例意旨，本件應類推適用民法第101條第1項規定，視為已驗收，則被上訴人請求上訴人給付尾款未果，依系爭合約第11條第1項第1款約定，以反訴狀為終止系爭合約之意思表示，並依系爭合約第12條第1項之約定，請求上訴人給付積欠之軟體及顧問費之尾款計928萬元，即屬有據，應予准許。
上訴人雖稱被上訴人僅請求客製化部分之驗收，未言及標準版，依約不符驗收程序云云，惟被上訴人請求客製化驗收，故非有理，然客製化部分係構築於標準版之上而開發，客製化之研發，標準版即已建竣，有如前述，則被上訴人請求客製化驗收，自含標準版之驗收，上訴人此部所言，委無可採。至於客製化費用部分，業經本院前審認定未完成不得請求而駁回該部分請求，被上訴人未上訴而告確定，茲不贅述。上訴人主張被上訴人未完成專案工作云云，應係指客製化部分，詳前所述，因該部分未完成，致未能達到上訴人個別化之需求，惟客製化非系爭軟體系統範圍，上訴人混為一談，所辯自非可採。
六、綜上所述，上訴人主張終止系爭合約，於法無據，自不得請求被上訴人返還已支領472萬元及違約金152萬元，計624萬元。而被上訴人依系爭合約完成系爭軟體標準版(不含客製化)之購置及系統導入顧問服務，其以反訴狀為終止系爭合約，並依系爭合約第12條第1項請求上訴人給付軟體及顧問費尾款928萬元，於法有據。從而，上訴人請求被上訴人給付624萬元本息，不應准許，應予駁回。被上訴人反訴請求上訴人給付被上訴人928萬元，及自反訴狀繕本送達翌日即92年7月9日（上訴人於92年7月8日收受反訴狀繕本〔見原審卷㈡第175頁〕）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。原審駁回上訴人本訴之請求，並駁回其假執行之聲請；另就被上訴人反訴部分，命上訴人給付928萬元本息，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國100年11月15日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官陳秀貞法官周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年11月16日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。