裁判字號：臺灣高等法院107年上字第600號民事判決
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院民事判決107年度上字第600號上訴人即附帶被上訴人 邱敏鐘 被上訴人即附帶上訴人 張滄海 訴訟代理人 林財生 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國107年3月31日臺灣新北地方法院106年度重訴字第834號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並減縮聲明，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人張滄海於言詞辯論終結前，就原審駁回其關於違約金請求逾人民幣（下同）1元部分，提起附帶上訴，合於上開規定。
二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款亦有明文。查被上訴人即附帶上訴人附帶上訴聲明請求上訴人即附帶被上訴人應給付本金60萬元之自103年7月1日起至清償日止，以每日千分之2計算之違約金。嗣於本件言詞辯論期日減縮為請求上訴人即附帶被上訴人應給付本金60萬元之自103年7月2日起至清償日止，以每日千分之2計算之違約金。核屬減縮附帶上訴聲明,依據上揭規定,應予准許。
三、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查上訴人即附帶被上訴人邱敏鐘於本院聲請訊問證人 錢桂芝 （本院卷第21頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第87頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於102年7月1日向伊借款60萬元，約定借款期限自同日起至103年6月30日止，共12個月，利息按月利率1.25％計算，於每月30日付清，本金於103年7月1日一次償還，如不能按期足額償還利息及本金，上訴人應給付伊未付款部分按每日千分之2計算之違約金（下稱系爭借款契約）。伊已依約將借款本金60萬元匯入上訴人於中國農業銀行帳戶，詎上訴人僅支付102年7月1日至同年11月30日共5個月之利息，迄今仍未返還借款本金、其餘利息及違約金。爰依系爭借款契約之法律關係，求為命上訴人給付60萬元，及自102年12月1日起按月利率1.25％計算之利息，暨自103年7月1日起每日千分之2計算違約金之判決。
上訴人則以：兩造簽訂系爭借款契約後，於104年9月間另行約定，將訴外人 錢承康 （上訴人之子）、錢桂芝（錢承康之母）位於大陸地區廣東省中山市中山火○○○區○鎮○道國祥花園城祥貴閣5B房之房屋（下稱系爭房屋）過戶予被上訴人，以抵償借款本金、利息及違約金，伊已將上開房屋之「房產證」、「抵押證」交付被上訴人以辦理過戶事宜，其不依上開協議履行，逕行起訴請求伊返還借款本金、利息及違約金，顯無理由。被上訴人違反與伊之投資協議，致伊受有損害，依約應給付伊446,100元之違約金，並賠償伊為該項目投資所支付365,000元，伊爰以上開數額與其本件請求為抵銷。又系爭借款契約約定之違約金已逾法定最高利率4倍，且顯逾被上訴人所受利息損失，伊依法請求酌減至相當數額等語，資為抗辯。
二、原審命上訴人給付60萬元，及自102年12月1日起按月利率1.25％計算之利息，暨1元之違約金。而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
並為附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人本金60萬元之自103年7
月2日起至清償日止，以每日千分之2計算之違約金。上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人主張上訴人於102年7月1日向其借款60萬元，約定借款期限自102年7月1日起至103年6月30日止，共12個月，利息按月利率百分之1.25計算，即每月利息為7500元，於每月30日付清，本金於103年7月1日1次償還，如不能按期足額歸還利息及本金，被上訴人應支付上訴人未付款部分按每日千分之2計算之違約金，被上訴人已於102年7月1日將借款本金60萬元匯入上訴人於中國農業銀行帳戶，惟上訴人僅支付102年7月1日至102年11月30日之利息之事實，提出借條、匯款資料為證（桃院卷第4-6頁），上訴人對此並不爭執（原審卷第28頁），自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人依上開消費借貸關係，尚應清償60萬元，及自102年12月1日起按月利率1.25％計算之利息，並自103年7月2日起至清償日止以60萬元按每日千分之2計算之違約金等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。次按和解之本質有創設性及認定性兩種，當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。即前者係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端；後者則係承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法律關係，協議債務人縮小其應給付之範圍。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院100年度台上字第139號、82年度台上字第993號裁判意旨參照）。
㈡上訴人辯稱兩造就系爭借款契約於104年9月間另行約定，將
系爭房屋過戶予被上訴人以抵償，兩造應依上開協議履行等情，固為被上訴人所否認。依系爭借款契約之借條記載，擔保人錢桂芝、錢承康同意只限於以系爭房屋辦理抵押證給被上訴人作為擔保物，上訴人無法還款時，擔保物無條件接受被上訴人拍賣，拍賣所得作為還清以上本息及各項費用等語（原審卷第4頁）。次依被上訴人與錢桂芝間之通訊記錄記載，被上訴人於104年9月10日表示：「表哥（即上訴人）：
請你通知表嫂（即錢桂芝）。⒈表嫂和OSCA都要去。⒉以買賣方式過戶。⒊準備二人證件……。⒋計劃0920去中山，0921辦過戶手續，一個月後拿到房產證」、錢桂芝則表示「叔叔（即被上訴人）：你好！我 老邱 （即上訴人）說到時我們在中山過戶時，⒈你要把你們之間借條的原件給我。⒉你準備5萬元人民幣給我。對嗎？」、被上訴人復稱：「依照風俗習慣，過戶完成，我拿到我的房產證後會給你的」等語（原審卷第47頁）；及證人錢桂芝於本院到場結證稱：「邱敏鐘、張滄海合作做生意，以我和 鮑鳳妹 的名義掛名公司，實際出資人是張滄海、邱敏鐘，60萬元是做生意的借款，因為張滄海出資的款項一直沒到位，造成公司的損失，公司是20
14.1.16日成立，公司名稱是珠海市精介土石方有限公司，借款是2013年7月借的，邱敏鐘、張滄海於2015.9月約定還款方法，把我和我兒子錢承康名下的廣東省中山市國祥花園城5B這套房產過戶給張滄海，用來清償借款的本金、利息、違約金等，並且準備辦理過戶的手續，我們於2015.9月之前已經把房屋的產權證、抵押權證給張滄海，我一直是配合的，但不知道兩造發生什麼事，不知道為什麼還沒有辦過戶」、「我是兒子的法代，我是同意過戶的，當初協議辦理過戶同時返還借條，我和張滄海在微信已經協議好要把房產過戶給他，房產大約在2013就已經抵押給張滄海，我不知道為何沒有辦過戶，我的房產所有資料都在張滄海處」、「我的意思是過戶同時進行，過戶完把借條還我，可能是我們之間的溝通有問題」等語（本院卷第85-86頁）。被上訴人亦稱：
「證人（即錢桂芝）要求我先給借條，但我不同意，我要求先過戶，證人就叫我去找邱敏鐘索取」、「因為房子所有人錢承康是未成年小孩無法辦理過戶，而且錢桂芝說如果我不先給她五萬元及借條原件，她就不辦理過戶」、「大陸的法院還沒有判，法官說因為未成年人，我即使贏了官司也無法過戶，勸我把案子撤回」等語。顯示兩造確就系爭借款及被上訴人投資公司之爭議，於104年9月10日前達成協議（下稱系爭協議），將系爭借款之擔保物即系爭房屋，由擔保人以買賣方式過戶予被上訴人方式，以清償系爭借款。至於被上訴人就借條應於過戶時或過戶完成時交給錢桂芝，為被上訴人與錢桂芝就系爭協議履行方式之討論，就兩造已成立系爭協議之效力不生影響。核兩造將系爭借款之擔保物即系爭房屋，改以買賣方式過戶予被上訴人方式清償系爭借款及解決投資爭議，具有當事人以他種之法律關係替代原有法律關係之創設性和解性質，揆諸前揭說明，上訴人辯稱兩造就系爭借款契約於104年9月間另行約定，將系爭房屋過戶予被上訴人以抵償，兩造應依系爭協議履行一節，自屬可採。另被上訴人所提於大陸地區訴請上訴人清償借款之民事訴狀（本院卷第140-143頁），為被上訴人單方之陳述，仍不影響兩造已成立系爭協議之效力。被上訴人執此主張兩造未就系爭房屋以過戶予被上訴人方式抵償系爭借款一事，達成系爭協議云云，並不足取。
㈢以上，兩造就系爭借款契約，已於104年9月間達成系爭協議
，將系爭房屋以買賣方式過戶予被上訴人方式，清償系爭借款及解決投資事宜，是被上訴人僅得請求上訴人履行系爭協議，被上訴人於本件依原有消費借貸之法律關係，請求上訴人清償借款60萬元，及自102年12月1日起按月利率1.25％計算之利息、違約金1元，並自103年7月2日起至清償日止以60萬元按每日千分之2計算之違約金，尚不可採。又被上訴人本件請求既無理由，上訴人以被上訴人違反投資協議，應給付446,100元違約金，及賠償其為該投資所支付365,000元，並與本件請求抵銷之抗辯,本院自毋庸併予審究,附此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付60萬元，及自102年12月1日起按月利率1.25％計算之利息、違約金1元，並自103年7月2日起至清償日止以60萬元按每日千分之2計算之違約金，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審就被上訴人請求60萬元，及自102年12月1日起按月利率1.25％計算之利息、違約金1元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又原審駁回被上訴人請求上訴人給付本金人民幣60萬元之自103年7月2日起至清償日止，以每日千分之2計算之違約金部分，核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年10月23日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官謝永昌法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月23日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。