臺灣高等法院107年度上易字第1938號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1938號刑事判決

裁判日期：民國107年10月23日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1938號上訴人即被告MALATESHARRONREYES選任辯護人法律扶助 余韋德 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第551號，中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9689號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、MALATESHARRONREYES（下稱MALATE）、LOPEZPEPITOJRALIMANIA（下稱LOPEZ）、DADIVASGLORYREYES（下稱DADIVAS）、SANJUANLARRYVILLANIA（下稱SAN）均為菲律賓籍之外國成年人（LOPEZ、DADIVAS、SAN均由檢方另行偵辦中），以觀光為由，搭乘同一班機入境來臺後，竟與另一名真實姓名年籍不詳之外籍成年男子，共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，結夥而於民國107年4月16日中午12時10分許（起訴書誤載為106年，應予更正），在臺北市○○區○○街○○○號前，由MALATE、DADIVAS、
SAN及上開真實姓名年籍不詳之外籍成年男子掩護、接應，並分散 田畑桃子 之注意力，而由LOPEZ徒手竊取田畑桃子所有內含健保卡3張、信用卡4張、手錶1只、新臺幣（下同）約1萬元黑色皮夾1紙，得手後旋即離去，MALATE事後並從中分得贓款5,000元以為報酬。嗣因田畑桃子發覺遭竊報警處理並調閱監視器錄影畫面，且 上開人 等於翌（17）日返回現場欲再度犯案，因形跡可疑為警盤查，而循線查悉上情。
二、案經田畑桃子訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時均未予爭執（見本院卷第50頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認得為證據。至於本判決所引用之其他非供述證據部分，與本件均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第
158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、訊之被告對其有於上開時、地，與LOPEZ、DADIVAS、SAN及另一真實姓名年籍均不詳之男子共同行竊乙事，於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6頁、第51頁、原審卷第21頁、第65頁、本院卷第51頁反面），核與證人即告訴人田畑桃子於警詢時之證述情節大致相符（見偵卷第9頁正反面）；至依告訴人遭竊物品為何， 其伊 於警詢時證稱：伊遭竊之黑色長夾內有信用卡4張（AEON、高島屋、JAL、RAKUTEN）、健保卡3張、手錶1只、新臺幣（下同）約1萬元等語明確（見偵卷第10頁），足徵起訴書所載之「信用卡3張」乙節，顯屬誤載，此部分應予更正。此外復有監視器翻拍畫面、被告及其餘共犯之入出境資料、中華航空企業安全室107年5月14日2018PZ00728號函暨檢附相關人員資料、內政部移民署國境事務大隊107年4月26日移署境桃控字第1078173049號函、內政部移民署國境事務大隊
107年4月26日移署境桃控字第1078218404號函、內政部移民署國境事務大隊107年5月4日移署境桃控字第1078030062號函暨附件、台北市政府警察局大安分局和平東路派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、馬尼拉經濟文化辦事處107年4月26日MECO-ATN-000000-000號函、黑熊好眠站旅客資料登記卡、臺北市政府警察局大安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（犯罪嫌疑人LOPEZ）、臺北市政府警察局大安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（犯罪嫌疑人DADIVAS）、臺北市政府警察局大安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（犯罪嫌疑人SAN）、內政部移民署國境事務大隊回覆北市警安分刑字第10731382920號函提供之調閱資料（內含被告和其餘共犯入出境時之系統錄存影像）在卷可憑（見偵卷第11頁至第15頁、第195頁至第196頁、第213頁至第216頁、第
235頁、第21頁至第39頁、第167頁至第193頁、第109頁至第135頁、第151頁、第153頁、第155頁、第157頁至第160頁、第41頁至第43頁、第101頁、第163頁至第165頁、第199頁、第201頁、第203頁、第205頁至第211頁），足認被告之任意性自白確與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯
罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。又把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院76年台上字第7210號判例、72年度台上字第3201號判決意旨可供參照）。本件被告所為上開犯行，係與LOPEZ、DADIVAS、SAN及另一真實姓名年籍均不詳之外籍成年男子，共同相互分工合作，而由被告、DADIVAS、SA
N及上開真實姓名年籍不詳之成年外籍男子掩護、接應，分散被害人注意力，再由LOPEZ下手行竊，而以此方式在場參與分擔實施犯罪，依前揭說明，自屬結夥3人以上實施竊盜犯行。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪。被告與LOPEZ、DADIVAS、SAN及另名真實姓名年籍不詳之外籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按財產法益應以財產監督權之個數，為法益之個數，與財產所有者之為一人或數人無關（最高法院62年台上字第407號判例可資參照）。經查，被告前揭竊取告訴人皮夾之犯行，顯係基於行竊財物之單一決意所為之竊盜行為，由事件整體過程予以客觀觀察，屬刑法上之一行為。另告訴人於警詢時指稱：皮夾內遭竊之健保卡3張，其中
2張分別為 田畑結凜 、 田畑紗良 所有等語（見偵卷第10頁）。是被告以一行為侵害田畑結凜、田畑紗良之財產法益，然因客觀上該等財產監督權尚屬同一，僅評價為觸犯一法益，不成立想像競合，併此敘明。
㈡原審同此認定，適用刑法第28條、第321條第1項第4款、
第38條之1第1項、第3項、第95條，刑法施行法第1條之
1等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以己力獲取所需，純因一己牟利之犯罪動機，竟跨國自菲律賓至我國行竊，而其結夥共犯行竊之行為態樣，不僅擾亂我國社會治安，亦對告訴人財產權造成相當之危害，誠屬不該；兼衡告訴人之損失非輕，而被告為外籍人士亦未能為相關賠償；併參以被告犯後坦承犯行，態度尚可，及其參與之情節，自述在菲律賓從事衣物買賣、育有8子、已婚、為家中主要經濟來源之家庭生活經濟狀況（見原審卷第72頁），暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆。另被告為菲律賓籍之外籍人士，有被告護照影本在卷供參（見偵卷第19頁），其在我國境內犯罪，並受有期徒刑以上刑之宣告，且於本案犯行翌日，復夥同其餘共犯前往案發現場欲再度行竊，業經認定如前，又被告於原審訊問時亦供稱在臺係入住旅館等語（見原審卷第20頁），益徵其在臺並無固定住所，難認有何經濟來源。倘本案將來刑之執行完畢或赦免後，再以其他不法行為以謀生計之可能性極高，堪認有繼續危害社會治安之虞，原審認有於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要。爰依刑法第95條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。至沒收部分說明按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3項則規定：
「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。原審因而認定被告於本案之犯行獲有5,000元報酬乙節，業據被告於警詢、偵查中供承無誤（見偵卷第7頁、第83頁、第225頁），此為其因本案犯行所獲之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另告訴人遭竊之黑色皮夾1只，暨其內含之健保卡3張、信用卡4張、手錶1只，及其餘現金約5,000元，卷內並無積極證據足以證明被告確就上開部分獲有犯罪所得，被告亦辯稱：伊不知道後來皮夾在哪裡，也沒有看到手錶等語（見偵卷第83頁），是就此部分爰不予宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：原判決忽略被告係於遭警方盤查後，協助回警局製作警詢筆錄後即自首，其犯行應符合自首之要件，原判決應有違誤。又原審稱本案無刑法第59條適用，然查被告犯罪動機、目的尚可憫恕，在我國無前科紀錄、犯罪手段輕微、犯罪所得不高等情，顯有情輕法重，且被告符合緩刑之規定，原審不查，有認事用法及量刑上之違誤云云。經查:㈠按刑法第62條所稱之「自首」，係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。又所稱「發覺犯罪事實」，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺（最高法院102年度台上字第3498號判決意旨可資參照）。本件告訴人田畑桃子發現遭竊後立即報警，警方經由案發現場之監視器畫面內容，即已查知被告與共犯行竊之過程、被告之容貌、其等離去時所搭乘之計程車車號等情，此有監視器翻拍畫面在卷可稽（見偵卷第11頁至第15頁），是應認有偵查犯罪權限之警方業已發覺被告之犯罪。準此，被告因盤查後配合警方到案，並於警詢時坦承犯行，衹可謂為自白，不能認為自首。難謂符合刑法第62條自首減輕其刑之規定，上訴意旨就此所述，自不足採。㈡又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。從而，上訴意旨另針對法院得自由裁量以求個案妥當性之量刑事項再為爭執，然原判決業已審酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑之準據，已如前述，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。上訴意旨所述自不足採。至是否宣告緩刑部分，按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法（最高法院107年度台上字第2450號判決意旨參照）。本件被告已坦承犯行，並無前科，此有本院被告前案紀錄表在卷供參。然稽之卷內資料，告訴人之損失非輕，被告未能和其達成和解，賠償其損失。難認經此刑之教訓後，知所警惕，為促使被告日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，並無刑有暫不執行之適當事由，仍有執行刑罰之必要。上訴意旨就此所述亦不足採。綜上，本件被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群提起公訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國107年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。