裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(六)字第219號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度重上更(六)字第219號上訴人即被告甲○○選任辯護人 何邦超 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院85年度訴字第1118號，中華民國86年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第12035號、第12636號），提起上訴，判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。共同犯罪所得新臺幣壹佰萬元應予連帶追繳，發還苗栗縣頭份鎮農會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○原係苗栗縣頭份鎮農會總幹事， 彭源順 （經原審判處有期徒刑一年四月，緩刑五年確定）為頭份農會推廣股指導員， 黃文維 （已歿，業經本院92年度重上更㈢字第64號判決不受理確定）為苗栗縣頭份鎮茶葉產銷班（下稱產銷班）班長。緣苗栗縣政府辦理「農業生產環境改善及加強農業產銷及推廣教育活動計劃」，向臺灣省政府農林廳申請補助新臺幣（下同）二百萬元，作為興建「椪風茶展售中心」之用，該補助款經苗栗縣政府撥入頭份鎮農會執行，再由頭份鎮農會委託產銷班辦理興建事宜，是甲○○、彭源順對此補助款之承辦事項，均屬受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之公務員，其二人均明知該補助款用途依臺灣省政府農林廳公務預算補助要點應依原核定計畫項目內容辦理，須專款專用，且該項經費已納入苗栗縣政府預算，亦應依該府預算執行相關規定辦理，僅得於工程完工驗收後存入產銷班在頭份農會第0000000-0號活期存款專戶內使用。然因甲○○在頭份鎮農會第556-7號甲種活期儲蓄存款帳戶存款不足，致以其名義簽發票據號碼086773號，面額一百萬元，民國（下同）85年6月30日之支票遭退票。甲○○為圖補足上開款項，以免該支票帳戶被列入拒絕往來，影響其總幹事職位，明知由黃文維所負責興建之「椪風茶展售中心」工程尚未完工驗收，本不得由農會核撥補助款項，竟對於該主管之事務，明知違背苗栗縣政府預算執行規定，仍於85年7月5日在苗栗縣頭份鎮某處，以電話央請黃文維提領上述二百萬元補助款，將其中一百萬元借其週轉之用，並表示1週內即還款，黃文維經甲○○多方懇求，終予同意。甲○○、黃文維遂共同基於直接圖自己不法利益之犯意聯絡，於85年7月8日上午8時許，前往位於苗栗縣○○鎮○○路890之2號頭份鎮農會辦理提領二百萬元補助款手續，甲○○並以頭份農會總幹事身份，指示彭源順立即遵照辦理請領手續，彭源順知情仍遵照辦理。惟推廣股長 鍾年淳 因85年
7月8日請假未上班，彭源順為辦妥甲○○指示事項，乃自行決定將鍾年淳留置於座位上之印章，持以盜蓋於請領前開補助款之現金支出傳票上，並交由不知情之會計主管核章後，再由甲○○於總幹事欄蓋章後完成撥款手續。同日上午8時10分許，黃文維取得補助款二百萬元後，即將一百萬元存入其農會第0000000-0號個人活期儲蓄存款帳戶內，另現金一百萬元則轉借予甲○○，甲○○為掩人耳目，隨即攜帶現金一百萬元繞道至位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號頭份農會信用部上街分部存款，再以電話送金方式匯回其在頭份鎮農會開立之前揭甲存支票帳戶內，使其支票之退票紀錄得以註銷，因而直接獲得一百萬元之不法利益。嗣黃文維經人勸告，乃於同年7月11日，將其私人帳戶內之一百萬元補助款，再轉帳回存入產銷班專戶，甲○○則因獲悉遭人檢舉，惟恐案情明朗不利於己，始由其配偶 湯文治 （業經本院88年度上更㈠字第128號判決無罪，最高法院駁回檢察官上訴確定）於同年十月間，分次返還五萬元、八萬元、十二萬元及十萬元予黃文維，其餘六十五萬元部分，則迄無著落。
二、案經民眾檢舉由臺灣高等法院檢察署發交臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮調查後自動檢舉及法務部調查局苗栗縣調查站移送，黃文維於調查中自白，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，同法第159條之1至同法第159條之5有關傳聞法則之規定，係於92年2月6日經修正公布，同年9月1日施行。而92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院96年度台上字第1413號、94年度台上字第5742號判決可資參照）。經查，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，於同年9月1日施行。本案係於85年12月19日繫屬於原審法院，有臺灣新竹地方法院收文章戳一枚在卷可稽（見原審卷第1頁），嗣並經原審及本院先後判決，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審就歷次審理可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。修正刑事訴訟法施行前本案被告及證人彭源順、黃文維、鍾年淳等人（包括已判決確定者）於調查局詢問、檢察官偵查、原審及本院前審訊問時所為陳述（92年8月31日前），業經原審及本院前審審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，並令被告辯論而踐行法定調查證據程序，揆諸前揭說明，該等證據自有證據能力（最高法院93年度台上字第5894號判決參照），尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3、第273條第1項及第284條之1等規定之影響，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上開直接圖利之犯行，辯稱：「伊沒有得到一百萬元，彭源順、黃文維等人領錢流程伊不清楚，也未與他們碰面聯絡，伊只是依據會計程序蓋章，況依起訴內容○○○鎮○○○○街分部與伊住處之距離，伊不可能一拿到黃文維交付之一百萬元，即於數分鐘之內可趕至上街分部存款，且黃文維興建之『椪風茶展售中心』之硬體設施已於85年7月8日完工，伊依法核發補助款，洵無直接圖犯之貪污犯行。」云云。經查：
㈠本件被告甲○○原任苗栗縣頭份鎮農會總幹事，而農會為法
人，其任務包括代理公庫及接受政府之委託事項，農會法第2條、第4條第1項第19款定有明文。又稱公務員者，謂受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第2項第2款亦有明文。依苗栗縣辦理農業生產環境改善及加強農業產銷及推廣教育活動計劃細部計劃說明書記載：「計劃名稱：椪風烏龍茶產銷計畫；計畫依據：台灣省地區農業發展方案；執行機關（頭份鎮農會），執行人（甲○○），執行人職稱（總幹事），計畫主辦人（ 徐堉勳 ），計畫主辦人職稱（推廣股長）」，有說明書一份在卷可稽（見他字第338號卷第64至67頁）。再依證人鍾年淳證稱：「在84年3、4月份，省政府農林廳指示全省各鄉鎮農會提出計畫，由農林廳補助各農會新台幣二百萬元，頭份農會當時由推廣股長徐堉勳提出『農業推廣專案補助款』計畫書...總幹事甲○○在85年5月初命不知來龍去脈的伊代理股長，要伊在6月底前報銷，伊則交主辦人彭源順辦理等語（見他字第338號卷第53至54頁），足見被告即總幹事甲○○負責執行上開計劃，且於該計畫受託之範圍內為主管該事務之人，自屬受地方治自團體依法委託，而從事與委託機關權限有關公共事務之公務員，合先敘明。
㈡被告向證人即苗栗縣頭份鎮茶葉產銷班黃文維要求提領二百
萬元補助款之事實，業據證人黃文維於調查站訊問時證稱：「85年7月5日、6日甲○○打電話給伊，向伊表示渠急需用款，要伊向農會申請領取兩百萬元補助款，再將一百萬元轉借給她使用，伊表示展售中心尚未完工，尚不需用款沒有必要提前領取補助款，但甲○○一再拜託伊與她配合領款，並表示會在一星期內將一百萬元還給伊，甲○○並說如果沒借到一百萬元她會很慘，要伊救她一命，伊經不起她苦苦哀求，一時心軟而勉強答應她。伊原本打算請彭源順將兩百萬元補助款全部存在茶葉班專戶中，但甲○○急需用款，乃交代承辦人彭源順將一百萬元存入伊個人帳戶中，另一百萬元則以現金方式提領，以方便甲○○使用，甲○○並要求伊於85年7月8日一早即到農會辦理提領款手續。甲○○打電話給伊之後，我即聯絡彭源順表示將於85年7月8日到農會領取補助款，其表示尚需請示總幹事甲○○批准後才能撥款。伊在85年7月8日當天早上8點以前即到達頭份鎮農會辦公室找彭源順，表示要提領兩百萬元補助款，彭源順向伊索取印章、存摺及辦理相關手續後，即陪伊至一樓信用部領款，伊領到一百萬元現金後，甲○○隨後到達信用部並陪同伊走出信用部離開農會，甲○○在農會前面要伊把領得之一百萬元交給她使用，當時伊感覺不妥想婉拒甲○○，但甲○○表示伊已答應她，不可反悔，伊迫於無奈而將一百萬元交給甲○○，隨後甲○○即搭乘座車離去，我則騎機車回去。」等語（見偵字第12035號卷第23至24頁）；嗣於偵查中坦認：「85年11月25日調查筆錄所述均實在...是在85年7月8日前三天，甲○○找伊說她有一張一百萬元之支票要跳票了，請伊將補助款部分之款項借給她去應付支票難關，伊說這樣是違法的，不能去挪用給她，她說只借一個星期就可以還伊，伊一時心軟才提一百萬元借給甲○○。」等語（同上卷第42頁）；於原審訊問時亦供認：「二百萬元領了一百萬元放入自己戶頭，是彭源順幫伊辦的，另一百萬元借給甲○○。」等語（見原審卷第43頁）；於本院上訴審、更一審及更二審亦均坦承借給被告甲○○之一百萬元係從苗栗縣農會領出補助款二百萬元中的一百萬元等語（見上訴審卷第151頁、上更一審卷第168頁、更二審卷第40至41頁）。衡諸被告甲○○自陳與黃文維無何怨隙，茍未參與領用補助款，黃文維殊無一再誣陷之理？且證人即頭份鎮農會推廣股指導員彭源順先後於調查站訊問時證稱：「由伊陪同黃文維到信用部領款，只見出納小姐將現金一百萬元交予黃文維，另一百萬元則以轉帳之方式進入黃文維私人帳戶，該筆現金收入傳票係由伊書寫，當黃文維領完一百萬元正要離去，農會總幹事甲○○也正好下樓，兩人相偕離去...當天早上8點一上班，農會總幹事甲○○即指示伊，要當日將前述款項撥給黃文維，並且要入他的私人帳戶供他領取，伊因一時不察，才盜用鍾年淳的印鑑。」、「85年7月9日伊到農會上班後，聽同事傳言黃文維將一百萬元交甲○○挪用，及補助款存入黃文維私人帳戶中會有問題，伊即於早上9時趕到黃文維家中要求黃文維將現金一百萬元及私人帳戶之一百萬元存入茶葉班專戶中以符動支款項之規定...伊經甲○○指示儘快撥款給黃文維使用，伊即將鍾年淳留置於桌上之印章蓋於傳票上，並經會計股長核章後陳給甲○○蓋章。」等語（見他字第338卷第81頁、偵字第12035號卷第27頁）；嗣於偵查中證稱：「當天早上8時上班時，甲○○說要去銅鑼參加喪宴，告知黃文維急需領那二百萬元，我才從鍾年淳抽屜拿出其印章加以用印，後交給會計、總幹事核印後至樓下信用部去領款，伊帶黃文維去信用部，總幹事說一百萬元有入黃文維之帳戶內，另一百萬元以現金給其提款，黃文維也這樣說，後來黃文維將一百萬元用牛皮紙袋包好，甲○○下樓說要載黃文維回家，伊就上樓去辦公...伊沒有問甲○○不將二百萬元存入產銷班黃文維之帳戶內，因為黃文維拿去存款簿，伊就叫會計入一百萬元到其帳戶，另一百萬元現金是甲○○指示交給黃文維，7月8日我返家想此程序不妥，7月9日去找黃文維，要其將一百萬元之私人帳戶轉到產銷班之黃文維專戶裡。」等語（見他字第338號卷第126頁）。證人鍾年淳亦證稱：「彭源順利用伊
85年7月8日請假時，盜蓋伊的印章，以黃文維名義全數領出，未提出任何憑證...伊沒有同意彭源順用伊的印章。」等語（見他字第338號卷第54頁）；復經證人即頭份農會祕書 湯森榮 、信用部股員 黎美英 、信用部上街分部股員 何秀茶 等人分別於調查站訊問時或偵查中供證綦詳（見偵字第12636號卷第3至4頁，他字第338號卷第90至92頁、第124頁）。
以上證人黃文維於調查站及偵查中之自白，與證人彭源順、鍾年淳、湯森榮、黎美英、何秀茶等人於調查站、偵查中供證情節相符，並與台灣省政府農林廳85年9月24日八五農輔字第10251號函、苗栗縣政府85年10月18日八五府農輔字第123362號函附計劃書、椪風茶展售中心工程承包契約書、盜用推廣股長鍾年淳印章之現金支出傳票、產銷班頭份農會存摺、黃文維頭份農會存摺、頭份農會支票存款明細分類卡、電話送金紀錄簿等文件（以上證物均見偵字第12636號卷）記載內容核對無訛，益徵黃文維於調查站及偵查中之自白，堪以採信。
㈢有關苗栗縣政府於85年間辦理「農業生產環境改善及加強農
業產銷推廣教育活動計畫」項下補助頭份鎮農會二百萬元作為「椪風茶展售中心」之用，該筆款項用途應依原核定計畫項目內容辦理，該項經費已列入縣政府預算，應依縣政府預算執行有關規定辦理，有台灣省政府88年6月8日八八府農輔字第51149號函在卷可稽（見更一審卷第122頁），則該二百萬元補助款為公款無疑。本院更一審就該補助款可否存入產銷班班長個人帳戶陸續提用乙事函詢苗栗縣政府，據覆：「本經費係撥入頭份鎮農會執行，已符合本府預算執行，至於是否撥交產銷班班長帳戶部份，並無相關明文規定，視各產銷班運作情形而定。」等語，有苗栗縣政府88年7月26日府農輔字第8800065112號函附卷可稽（見更一審卷第157頁）。依證人即時任頭份鎮農會總幹事鍾年淳供稱：「一般補助款農會看是由哪個單位申請補助以後，我們經過主辦人、股長、會計、秘書、總幹事核章之後，我們就把錢直接撥給申請單位。」（見本院更二審91年7月10日訊問筆錄），證人即產銷班書記 許時穩 供證：「該展售中心是班長黃文維一人獨資興建...開會當時只是興建中心的計畫而已，還沒有補助款...在籌備會議時就有提到如果有補助款，班員同意授權班長統籌運用，他可去提領調度。」等語（見上訴卷第
130頁），參以產銷班班員均無人出資，有興建頭份鎮椪風茶展售中心經費出資表在卷可稽（見上訴審卷第100頁），可見椪風茶展售中心確為黃文維個人獨資興建，黃文維就該補助款當可提領運用，其提領補助款，應無任何不法所有之侵占意圖。
㈣被告另辯稱：「上開椪風茶展售中心已於85年6月28日驗收
，硬體工程已85年7月8日前完工，黃文維依法得提領二百萬元補助款，並非不法利益。」云云。惟查：
⒈依證人即苗栗縣政府農業局農會輔導課課長 謝玉峰 證稱：「
要工程完工才能請領補助款，承包商檢具收據向農會部申請支付工程款。」等語（見他字第338號卷第144頁），共同被告彭源順供稱：「興建「椪風茶展售中心」撥用二百萬元之手續，必須由縣政府將款項撥到農會的補助收入的專戶內，如要提撥款項，第一須審核工程驗收完成，第二由產銷班的班長具名，即可領出現金，再由班長去統籌使用。」等語（見上訴卷第38頁），被告亦供稱：「本案補助款必須在85會計年度內（即85年6月30日前）完成報銷程序，茶葉產銷班必須檢附憑證，始可動支該補助款。」等語（見他字第337號卷第74至75頁）。惟頭份鎮椪風茶展售中心工程迄至85年7月8日前仍未完工一節，分別經黃文維於調查站供稱：「85年7月5日、6日甲○○打電話給伊，向我表示其急需用款，要我向農會申請領取兩百萬元補助款，再將一百萬元轉借給他使用，我表示展售中心尚未完工，尚不需用款沒有必要提前領取補助款。」等語（見偵字第12035號卷第23頁反面），證人彭源順於調查站中證稱：「伊向被告表示展示中心尚未完工驗收，似不宜預先撥款。」等語明確（同上卷第26頁背面）。證人彭源順於本院歷次審理固改稱本件工程已完工並由其驗收等語，惟對完成驗收之時間，或稱85年7月間（見更二審卷第208頁），或稱85年6月28日（見更三審卷第238至239頁、更五審97年7月26日審判筆錄），前後已有不一，顯難盡信。而證人鍾年淳亦證稱：「補助款依規定應於會計年度前（即六月底）前製作支出報表，詳列開支項目及金額附憑證彙送省政府，但由於黃文維茶葉班興建地取得有問題，因此遲遲無法在85年5月底以前動工，報銷出現問題，被告要在85年6月初命不知來龍去脈的伊代理股長，要伊在6月底前報銷，伊則交彭源順辦理， 彭順源 則先行以應付帳款向縣府報銷補助款。」等語（見他字第338號卷第54頁）。倘本件工程確於85年6月28日已完工並驗收完畢，頭份鎮農會自可檢附該項完工驗收憑證逕行向苗栗縣政府辦理補助款報銷手續，何必先行以應付帳款方式處理報銷？顯見本案臺灣省政府農林廳補助興建之「椪風茶展售中心」，於85年7月8日尚未完工，頭份鎮農會應依苗栗縣政府預算執行相關規定辦理，在工程完工驗收前，頭份鎮農會不得核發該二百萬元補助款予黃文維。
⒉本院更五審法院函請苗栗縣政府檢送頭份鎮椪風茶展售中心
完工驗收文件等相關資料，經回覆以：「查無完工驗收相關資料。」等語，有苗栗縣政府97年12月16日府農輔字第0970193804號函附卷可稽（見本院更五審卷第131頁卷）。依我國公家機關工程慣例，工程完工驗收必有書面紀錄，以明責任，豈會有被告及彭源順於本院歷次審理時所稱本件工程已完工且驗收，卻無書面驗收紀錄之理？被告所辯要與常情不符，實難採信。
⒊再黃文維與文新營造股份有限公司（下稱文新公司）訂立之
本件工程承包契約書，並以中原鋼構工程公司（下稱中原公司）做為文新公司之保證人。雙方約定該工程包括鋼鐵、土木、水電三部分及裝潢（第一條），工程總價含營業稅計三百六十一萬六千元（第二條），限於85年5月16日前開工，同年8月16日前全部竣工（第三條）。工程款依工程進度給付（第六條）（見偵字第12636號卷第45至48頁）。而中原公司負責人 劉肇銘 分別於85年5月16日、7月11日、7月21日向黃文維收取二十萬、一百萬、一百萬元之支票共三紙（見同上卷第47頁背面），則自85年5月16日開工起至85年7月11日止，黃文維僅支付工程款一百二十萬元，係總工程款三百八十一萬六千元之3分之1，足認當時工程僅完成全部工程之三分之一，被告所辯業已完工云云，實屬無據。又中原公司負責人劉肇銘於92年7月7日出具內容為「黃文維興建之頭份鎮椪風茶展售中心於中華民國85年6月15日主體工程業已完工，剩餘油漆及裝璜細部收尾無誤」之證明書（見更三審卷第132頁）。惟經本院函請經濟部、經濟部中部辦公室檢送中原鋼構工程股份有限公司之公司設立及變更登記事項卡到院，均經回覆以：本部公司登記資料庫尚無中原鋼構工程股份有限公司相關登記資料可稽，有該部97年4月17日經授商字第09701092930號函、96年11月20日經中三字第09630963010號函附卷可憑（見本院更五審卷第63、79頁），則是否證明書所署名之中原公司即為承作本件工程之中原公司，已有可疑。再者，該工程係 黃文維委 由文新公司承作，縱中原公司係文新公司之保證人，亦僅於文新公司未能履約時始負契約之責，其既非契約當事人，自無證明系爭工程何時完工之能力。況該紙所謂「證明書」，係遲至於本院更三審始由被告選任辯護人提出，既無從證明其為真正，且與上開事證多有扞格，自不足為被告有利之認定。
⒋另苗栗縣辦理農業生產環境改善及加強農業產銷及推廣教育
活動計劃細部計劃說明書」之預算細目記載，該計畫預算科目包括設備費、補助費及業務費三項，其中設備費包含集貨及展示場、鋼架鐵皮屋、鋁門窗設備、辦公桌、展示桌、椅
子、分級桶、黑板、招牌、茶具組、磅砰、收縮機、真空包裝機、封罐機、殺菁自動啣茶組、鍋爐、油桶、輸送帶、笳、焙茶機、瓦斯桶、笆簊、楙棯機暨包裝盒、罐、袋等項，補助費係購買肥料，業務費則供分級評審、比賽評審之用（見偵字第12636號卷第26頁），並無軟體項目。是被告辯稱本件工程除硬體外尚包括軟體，硬體工程已完工，所餘未完工部分僅軟體部分，黃文維自得領取補助款云云，與事實不符，並不足採。
⒌上開椪風茶展售中心於85年7月8日被告、黃文維、彭源順等
人提領二百萬元補助款時，尚未完工驗收，被告與黃文維、彭源順等人依補助機關即臺灣省政府農林廳公務預算補助要點及苗栗縣政府預算執行相關規定，對於未完工驗收之工程不得核撥補助款。詎黃文維竟未檢附任何單據，未有任何驗收文件，即申請提領補助款二百萬元，自有違規定，而被告甲○○、黃文維就此規定之違背，均知之甚稔，甲○○並予以核章發款，實有共同犯罪之故意。且被告於85年7月8日尚未完土驗收時，違反前開規定予以核撥，所圖得之不法利益為該所提領之二百萬元工程款，並非圖「提前使用該二百萬元工程款之不法利益」。
㈤雖被告甲○○以該一百萬元票款，乃其夫湯文治自行籌款交
其存入帳戶置辯。惟迄至原審審理時仍無法提出具體事證以明其說，迄至本院上訴審中始陳稱略以：「85年5月中旬，湯文治簽發該85年6月30日，面額一百萬元支票予案外人 陳展淦 ，以清償於84年間對其所為之借款，嗣因湯文治於85年6月中旬決定至越南（行程為85年6月24日至7月1日晚上返國），預計支票屆期前仍未返國，乃於85年6月18日自湯文治設於竹南信用合作社之帳戶領取五十一萬元，除一萬元作為出國零用外，餘款五十萬元商請陳展淦同意以之將支票換回，另五十萬元返國再還，但因陳展淦己將涉案支票交給其女兒轉交他人執有，需時間連絡，湯文治遂將該五十萬元存放家中等待消息，然因85年6月20日係端午節，6月23日星期日，仍無法由陳展淦處換回支票，湯文治乃於85年6月24日出國，該款遂一直存放家中，至同年7月1日晚上返國後，與陳展淦連絡得知執票人無法連絡上，故原支票於同年7月2日因存款不足退票，為此，湯文治於同年7月4日早上尋得竹南信用合作社總經理 蔡維雄 同意由湯文治釋出竹南信用合作社之股份，以取得五十萬餘元款項，但因被告甲○○之姐 黃淑貞 乃負責承辦竹南信用合作社股務之總務協理，得知此事，為幫助湯文治乃同意湯文治以前揭股票向其暫時質借五十萬元，並於85年7月4日取得股票，85年7月6日星期六晚上交付五十萬元予湯文治，湯文治於85年7月7日星期日晚上將湊足之一百萬元放置家中抽屜，囑甲○○於85年7月8日存入支票帳戶。」等語；證人陳展淦、黃淑貞雖到庭亦附和其詞（見上訴審卷第85至88頁、第117頁）。但查湯文治偵查初訊時供稱：「伊原先即準備好五十萬元，想向陳展淦女兒贖回該支票（指涉案支票），但因該支票已交他人使用而無法取回，嗣我向甲○○姊姊黃淑貞、頭份農會代表 林德欽 之女婿及其他友人調借五十萬元，湊足一百萬元交甲○○支付票款...近一年來我財務狀況不佳，經常向親友調現，故究於何時向黃淑貞、林德欽之女婿借款我已記不清楚，因我常向黃淑貞借款，金額已記不清楚，林德欽女婿部分則係借三十萬元...伊原係向林德欽調借，因林德欽沒錢借我，而他女婿恰好在他家，我乃轉向他女婿借錢。」等語（見他字第338號卷第88至89頁），於偵查時仍證稱：伊原有五十萬元現金在身上，另五十萬元是向親友借的，至於是那些親友借我來支付票款，我已記不起來，因我之前參選國大代表，沒有選上，財務吃緊，向多人借款來支應，此款我已想不起來等語（見同上卷第129頁）。核與被告上揭辯解，迥然有別，顯見被告所辯及證人陳展淦、黃淑貞之證詞，均係臨訟串供，委無足取。
㈥關於85年7月8日上午，被告甲○○究竟先至上街分部存入其
配偶湯文治籌措之款項，再以電話送金之方式，匯回頭份鎮農會以供持票人提領；抑或係先至頭份鎮農會取得黃文維交付之現款一百萬元，再至上街分部存款匯回頭份鎮農會其支票存款帳戶以供提領？查被告於85年7月初遭退票之支票帳戶係在頭份鎮農會，即係以頭份鎮農會為付款人，有該支票影本1紙附卷可稽（見他字第338號卷第8頁）。據被告供稱：「伊很少至上街分部辦理存提款事宜...當天伊報出差，伊於八時許先到上街分部存入一百萬元票款，之後即至（頭份鎮）農會詢問有無重要公事及有無同仁要搭便車至銅鑼參加同事家屬之告別式後即先離去。」等語（見他字第338號卷第77頁）。依其供詞，被告既於85年7月8日上午到達頭份鎮農會，其先前遭退票而須補足款項之支票存款帳戶又係在頭份鎮農會，而非在上街分部，其欲存入之款項又係其配偶湯文治早已籌措到手，則被告自無於85年7月8日上午前往頭份鎮農會詢問有重要公事之前，先至其少有存提款之上街分部存款，再以多此一舉之電話送金方式，匯回頭份鎮農會以供人提領，而徒然耗費時間並增加送款程序困擾之理。本院認被告於當日上午，在頭份鎮農會取得黃文維甫自農會提領產銷班補助款中之一百萬元，為掩旁人耳目，方繞道至上街分部存款，再以電話送金之方式匯回頭份鎮農會，以供持票人提領，較為合於常理。而關於證人黃文維於85年7月8日上午係於何確定時間領得二百萬元乙節，黃文維供稱：「伊在85年7月8日當天早上八點以前即到達頭份鎮農會辦公室找彭源順，表示要提領兩百萬元補助款。」等語（見偵字第12035號卷第24頁）；證人彭源順亦供稱：「當天黃文維在八點整上班時，就到農會辦理領款，大約十分鐘即辦妥，並與甲○○一起離去。」等語（見他字第338號卷第82頁）。證人即頭份鎮農會職員 陳幸雲 證稱：「上街分部收到甲○○存入的一百萬元，何秀茶告知我們直接作帳。」等語，證人即頭份鎮農會信用部負責支票存款之職員 林惠蘭證 稱：「何秀茶電話進來當日時間係在伊上班以後的事情，確實時間不記得...伊每天大概在八點以前到，待整理好大概已經八點了...伊到辦公室，過了一、二十分鐘以後電話就來了。」等語（見原審卷第95至96頁）。參以本件二百萬元補助款係同時分為現金支出及轉帳入黃文維私人帳戶各一百萬元，業如前述，依卷附現金收入傳票所示，補助款中之一百萬元係於85年7月8日上午8時8分轉帳撥入黃文維在頭份農會第0000000-0號帳戶，有現金收入傳票一紙可考（見他字第338號卷第7頁），則同時提領之現金一百萬元亦應係同日上午8時8分左右所取得，則證人黃文維在檢察官偵查中所稱：「伊在7月8日上午十點多去頭份鎮農會信用部將一百萬元現金轉交給甲○○。」等語（見偵字第12035號卷第42頁），核與前揭供詞及證據不符，自不足採。再依前開時間計算，黃文維於該日8時8分許左右在頭份鎮農會領取現款一百萬元後，當旋即交付被告，被告自頭份鎮農會出發前往上街分部（即辯護人於99年1月15日提出之附件二地圖二之Ａ至地圖一之Ｂ），距離僅1至2公里，依辯護人提出之附件該路段照片，車輛往來行進順暢，以車速時速三十公里及行經六、七個路口之紅綠燈計算，所需時間僅十分鐘有餘，被告應尚有足夠時間至上街分部存款，再以電話送金方式匯回頭份鎮農會，則證人即被告甲○○之司機 徐增喜 於調查站訊問時及原審審理中所稱：「依甲○○當日行程，不可能向黃文維借得一百萬元存入帳戶。」云云，應係個人之臆測，為迴護被告之詞，不足採信。是被告此部分所辯，亦與事實不符，殊不足採。
㈦綜上所述，被告上揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較㈠刑法部分：
按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，⒈修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正
犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，屬法律變更。經比較新、舊法，應以新法較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定適用修正後刑法之規定論處。
⒉95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰
金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。⒊刑法第37條第2項於有關褫奪公權之規定，於94年1月7日修
正公布，95年7月1日施行，將原規定：「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，經比較修正前、後之規定，以新法之規定對被告而言較有利，本應適用新法之規定。惟按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之規定，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，自應優先適用該規定諭知褫奪公權。則本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法第37條第2項，而僅適用其期間之規定，此部分新、舊法並無二致，自不生比較適用之問題，爰依法律適用之原則逕適用修正後現行刑法第37條第2項之規定。
⒋按修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令
從事於公務之人員」。修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。二者範圍已有變更，屬法律變更。經比較新、舊法，被告之身分均屬公務員，應依法律適用之原則適用修正後之規定論處。
㈡貪污治罪條例部分：
貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管之事務直接圖利罪已於85年10月23日修正公布，同年月25日生效施行，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」。其法定刑並由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。嗣又於90年11月7日修正公布，同年月9日生效，同條第4款修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，刑度則仍為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，惟構成要件改採「結果犯」，並取消未遂犯之處罰規定。經比較上開行為時、中間時及裁判時法之刑度及適用之結果，應以修正後（裁判時）貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定有利於被告（自意圖危險犯改為結果實害犯，對於被告自較為有利）。
三、核被告所為，係犯現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪。黃文維領取之補助款，其本有權領取，並無不法所有之意圖，業如前述，其既無不法所有之意圖，即無侵占公款可言，檢察官認被告等係涉犯修正前第4條第1項第1款之侵占公用財物罪嫌，容有誤會，爰於不妨礙事實同一範圍內，變更起訴法條。又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或委託承辦公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」始可，申言之，如彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，即構成共犯（最高法院90年台上字第604號判決參照）。被告甲○○、黃文維共議領取補助款支應甲○○票款及存入黃文維個人帳戶，有犯意聯絡與行為分擔，朝同一目的，自屬共同正犯。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告係犯現行裁判時貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪，原審誤認被告係犯同條例第4條第1項第1款之侵占公用財物罪，且湯文治並未參與本件犯行，原判決誤其為共犯，均有未洽。㈡原審誤認被告除指示彭源順將前揭補助款發放予黃文維外，因當日頭份農會推廣股股長鍾年淳請假，復指示彭源順基於偽造印文及幫助侵占公用財物之故意，在現金支出傳票「部門主管」欄內盜蓋「鍾年淳」印章，使不知情之頭份農會信用部承辦人員誤以為程序完備，而予以准許，使黃文維順利侵占該筆公用財物，並足生損害於公眾及鍾年淳，另犯刑法第217條第2項之盜用印文罪嫌，本院認此部分被告並未指示彭源順盜用鍾年淳印章，理由詳後六所述，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告有罪部分屬方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈢被告行為後，刑法於95年7月1日經修正生效施行，原審未及比較適用，亦有未合。被告甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告平日素行尚稱良好，智識、品行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益非甚鉅、所生危害及犯後始終否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權三年。上開苗栗縣頭份鎮椪風茶展售中心既未完工驗收，被告與黃文維、彭源順等人依補助機關即臺灣省政府農林廳公務預算補助要點及苗栗縣政府預算執行相關規定，對於未完工驗收之工程不得核撥補助款，竟違反前開規定予以核撥，所圖得之不法利益為該所提領之二百萬元工程款，其中一百萬元部份黃文維已轉帳回存入產銷班帳戶，業據其陳明在卷，並有該轉存資料可憑，然其餘被告支領之一百萬元迄未返還頭份鎮農會，自應依同條例第10條規定，應予連帶追繳發還被害人苗栗縣頭份鎮農會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於85年7月8日上午8時許，利用職務上之機會，指示彭源順將補助款發放予黃文維，而當日頭份農會推廣股股長鍾年淳正請假中，彭源順屈從甲○○之違法指示，基於偽造印文及幫助侵占公用財物之故意，在現金支出傳票「部門主管」欄內盜蓋「鍾年淳」印章，使不知情之頭份農會信用部承辦人員誤以為程序完備，而予以准許，使黃文維順利侵占該筆公用財物，並足生損害於公眾及鍾年淳等情，因認被告所為另犯刑法第217條第2項之盜用印文罪嫌云云。訊據被告甲○○堅決否認此部分犯行，並以絕未指示彭源順盜用鍾年淳印章置辯。經查：證人即共同被告彭源順於調查站訊問時即謂：「伊是認為甲○○明知撥款需經鍾年淳蓋章及明知鍾年淳請假，卻仍指示我完成撥款手續，而默許我自行蓋用鍾年淳印章。」等語（見偵字第10235號卷第28頁反面），於原審供稱：「伊沒有犯意、貪念，伊作應盡義務，伊是職務代理人，有權這樣處理...以前就有習慣，都蓋私章，應付款應該付的。」等語（見原審卷第68頁），可見彭源順並未指證被告甲○○確有指示其盜用鍾年淳之印章，證人鍾年淳亦表示不知甲○○有無盜用其印章（見他字第338號卷第54頁反面），況亦無證據證明被告明知證人鍾年淳於85年7月8日請假，此外，復查無其他積極證據證明被告有指示或參與盜用鍾年淳印文之行為，此部分犯罪應屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟因檢察官認其與前揭有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第10條第1、2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第10條第2項第2款，第28條、第37條第2項，修正前第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務中華民國99年2月25日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官陳世宗法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國99年2月25日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。