裁判字號：最高法院108年台非字第187號刑事判決
裁判日期：民國108年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台非字第187號上訴人最高檢察署檢察總長被告 黃志忠 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國101年3月6日第一審刑事確定判決（101年度訴字第67號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署100年度偵字第14650號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分（沒收除外）撤銷。
黃志忠犯轉讓第一級毒品罪（共肆罪），各處有期徒刑柒月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。
又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告黃志忠前因⑴施用第二級毒品，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）93年度上易字第3號判處有期徒刑10月確定；⑵持有第一級毒品，經臺南高分院以93年度上更㈠字第121號判處有期徒刑1年確定；⑶持有第一級毒品，經臺南高分院94年度上更㈡字第473號判處有期徒刑1年確定；⑷販賣第二級毒品未遂，經臺南高分院95年度重上更㈤字第176號判處有期徒刑4年2月，並經最高法院95年度台上字第5697號判決駁回上訴確定。上開⑴⑵⑶案因中華民國九十六年罪犯減刑條例，經臺南高分院以96年度聲減字第1161號裁定，分別減刑為有期徒刑5月、6月、6月，並與⑷案定應執行刑為有期徒刑5年3月確定。又因⑸持有第一、二級毒品，經原法院以96年度易字第593號判決各判處有期徒刑1年確定；⑹行使偽造特許證，經原法院以96年度簡字第1729號判決判處有期徒刑3月，嗣發覺為累犯，而更定其刑為有期徒刑4月確定，上開⑸⑹案亦因中華民國九十六年罪犯減刑條例，經原法院以97年度聲減字第129號裁定，分別減刑為有期徒刑6月、6月、2月，並定應執行刑為有期徒刑1年1月確定。該2定應執行刑案件接續執行，臺灣臺南地方法院檢察署（現更名為臺灣臺南地方檢察署，下稱原署）檢察官乃更換執行指揮書，5年3月部分刑期為95年12月7日至98年12月29日；1年1月部分刑期為98年12月30日至
100年1月29日。至98年8月19日，被告縮短刑期假釋出監，並付保護管束，其假釋期滿日為100年1月7日。有各該裁定（見原署96年度執減更字第5120號卷、97年度執減更字第721號卷）及被告之全國刑案資料查註表（見原署108年度執聲非字第7號卷）足稽。詎被告仍不知悔改，於假釋期間內之99年2月至8月間，販賣第二級毒品6次、轉讓禁藥1次，經臺南高分院於101年12月5日，以101年度上訴字第847號，判決有罪確定。法務部乃於102年4月23日撤銷其假釋，應執行殘刑1年4月19日，並自102年5月24日起執行殘刑，執行期滿日為103年10月12日。亦有臺南高分院101年度上訴字第847號判決、法務部102年4月23日法授矯教字第10201044730號函（見原署102年度執更第827號卷【下稱第827號卷】第2頁）、法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表（見原署第82
7號卷第3頁）、原署檢察官執行指揮書（見原署第827號卷倒數第8頁）及被告之全國刑案資料查註表可按。三、承前所述，被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於100年8月
1日、100年8月8日、100年8月9日、100年8月15日，分別在臺南市○區○○路○○○號「大業汽車旅館」附近，各轉讓海洛因與 石博元 1次，共計4次之犯行，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及查明，即認被告前開假釋案件係於
100年1月7日假釋期滿未經撤銷，其未執行之有期徒刑以已執行論，因而認定被告所犯前開4個轉讓第一級毒品罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯，而皆論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
三、經查，被告黃志忠前因⑴施用第二級毒品，經臺南高分院93年度上易字第3號判決判處有期徒刑10月確定；⑵持有第一級毒品，經同院以93年度上更㈠字第121號判決判處有期徒刑1年確定；⑶持有第一級毒品，經同院94年度上更㈡字第473號判決判處有期徒刑1年確定；⑷販賣第二級毒品未遂，經同院95年度重上更㈤字第176號判決判處有期徒刑4年2月，並經本院以95年度台上字第5697號判決駁回上訴確定。上開⑴⑵⑶案因中華民國九十六年罪犯減刑條例，經臺南高分院以96年度聲減字第1161號裁定，分別減刑為有期徒刑5月、6月、6月，並與⑷案定應執行刑為有期徒刑5年3月確定（下稱甲案）。又因⑸持有第一、二級毒品，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以96年度易字第593號判決各判處有期徒刑1年確定；⑹行使偽造特許證，經臺南地院以96年度簡字第1729號判決判處有期徒刑3月，嗣發覺為累犯，而更定其刑為有期徒刑4月確定。上開⑸⑹案亦因中華民國九十六年罪犯減刑條例，經臺南地院以97年度聲減字第129號裁定，分別減刑為有期徒刑6月、6月、2月，並定應執行刑為有期徒刑1年1月確定（下稱乙案）。嗣經入監接續執行甲、乙案之有期徒刑，其中甲案執行起迄日為民國95年12月7日至98年12月29日，乙案執行起迄日則自98年12月30日至100年1月29日，並於98年8月19日縮刑假釋併付保護管束出監。
嗣因被告假釋中於99年2月至8月間，再犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，經臺南高分院以101年度上訴字第847號判決有罪確定後，法務部於102年4月23日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑1年4月19日，並自102年5月24日起執行殘刑至103年10月12日止。本件核准假釋出監日為98年8月19日，則原各得獨立執行之甲案及乙案之有期徒刑，依其執行指揮書記載之執行完畢日期，皆尚未執行期滿。此有卷附法務部102年4月23日法授矯教字第00000000
000號函、法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣臺南地方檢察署檢察官102年度執更己字第827號執行指揮書及被告全國刑案資料查註表可稽。本件被告轉讓第一級毒品海洛因之犯罪時間分別為100年8月1日、同年月8日、9日、15日，且嗣後甲案及乙案假釋皆經法務部撤銷，致被告就該甲案與乙案尚應執行殘刑有期徒刑1年4月19日，皆尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決未及查明，誤論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
四、又依105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非從刑，即不屬於罪刑之一部分，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
中華民國108年9月11日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂丹玉
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年9月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。