裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第3311號民事判決
裁判日期：民國93年11月26日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度訴字第三三一一號
原告台灣太陽鷹開發股份有限公司法定代理人乙○○○訴訟代理人 楊延壽 律師
丙○○被告前烽營造工程股份有限公司法定代理人丁○○被告台北市立 萬華 國民中學法定代理人甲○○訴訟代理人 薛雅之 律師當事人間確認債權存在事件，本院於中華民國九十三年十一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告前烽營造工程股份有限公司對被告台北市立萬華國民中學有新台幣壹佰陸拾伍萬元之保固金債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告雖不得追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。本件原告於起訴狀送達原告後，追加代位權之法律關係，請求被告萬華 國中 給付被告前烽營造一百六十五萬元及法定遲延利息，並由原告代位受領，其所為訴之追加，請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，原告為訴之追加，於法並無不合，應予准許。
二、本件被告前烽營造股份有限公司（下稱前烽營造）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：被告前烽營造積欠原告新台幣（下同）一百六十五萬元，而被告前烽營造因承攬被告萬華國民中學（下稱萬華國中）之工程，對被告萬華國中尚有工程款及工程保固金未領取，原告取得對被告前烽營造之執行名義後，聲請執行被告前烽營造對被告萬華國中之前開工程款及保固金債權，經本院九十三年度執字第二○五三九號執行事件核發執行命令，禁止前烽營造在一百六十五萬元金額範圍內，收取對被告萬華國中之工程款債權或為其他處分，惟被告萬華國中對於前開執行命令聲明異議，爰依強制執行法第一百二十條規定，請求確認被告前烽營造對被告萬華國中有一百六十五萬元工程保固金債權存在。又被告前烽營造對被告萬華國中之工程款債權，其中五百六十四萬四千零七元已到期，因被告前烽營造怠於行使權利，原告為保全債權，自得依民法第二百四十二條前段規定，於一百六十五萬元範圍內，行使代位權，求命判決被告萬華國中給付被告前烽營造一百六十五萬元及自民國九十三年九月八日起至清償日止之法定遲延利息等語。並聲明：（一）確認被告前烽營造對被告萬華國中有一百六十五萬元之工程保固金債權存在。（二）被告萬華國中應給付被告前烽營造一百六十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
四、被告萬華國中則以：被告前烽營造向被告萬華國中承攬校舍改建第一期工程（下稱系爭工程），約定瑕疵保固期間自工程完竣正式驗收之次日起算五年，保固期間內發生之瑕疵，如被告前烽營造未於限期內改正，或無法改正者，被告萬華國中即得動用保固金改正，用餘保固金不予發還，保固保證金係於瑕擔保期滿且無待解決事項始發還。系爭工程於九十一年三月間完成驗收，驗收後陸續發現瑕疵，被告前烽營造同意給付八十萬元之修繕費用。嗣於九十三年二月間，又發現有石材剝落之瑕疵，因被告前烽營造亦未依約修繕，被告萬華國中已動用保固金改正，用餘之保固款，依約不予發還，故被告前烽營造對被告萬華國中已無保固金債權；又系爭工程保固期間屆滿前，被告前烽營造不得請求被告萬華國中返還保固款，原告並無代位權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、原告主張其對被告前烽營造有一百六十五萬元之債權，被告前烽營造承攬被告萬華國中之系爭工程，對被告萬華國中有工程保固款債權，原告於聲請前烽營造對被告萬華國中之系爭保固款債權強制執行時，遭被告萬華國中否認之事實，業據其提出債權憑證、本院九十三年度執字第二○五九三號執行命令、執行通知為證（見本院卷第九至十一頁），且為被告萬華國中所不爭執。被告前烽營造已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段準用同條第一項前段規定，視同自認原告之主張。茲本件兩造所爭執者為，被告前烽營造對被告萬華國中是否有保固金債權？如有，被告前烽營造對被告萬華國中之保固金債權，是否屆清償期？茲論述如下：
（一）系爭工程合約第二十四條約定：「保固保證金按結算總價百分之（五）計算，由工程款及保留款或乙方（指被告前烽營造）得領回之相當額度履約保證金優先扣抵或由乙方以同於履約保證金繳納方式繳交之。」（見本院卷第三九頁），而系爭工程結算總價為二億五千七百七十六萬零二百五十三元，亦有卷附被告萬華國中所不爭執之本院九十三年度重訴字第六五七號判決理由一足參（見本院卷第六七頁反面），是依前開約定，被告前烽營造對被告萬華國中應有一千二百八十八萬八千零十三元之保固金債權。
茲有疑義者為，被告萬華國中於保固期間發現瑕疵並動用保固金改正，其用餘保固金，被告前烽營造得否請求返還？查系爭工程合約第二十四條固約定：「．．．乙方未能依合約約定改正瑕疵或逾期不改正或無法改正者，甲方得以保固保證金改正之，且用餘之保固金不予發還，如有不足，仍得追償。保固保證金全部未經動用者，如工作物之瑕疵擔保期間為一年者，於期滿後且無待解決事項後發還。如瑕疵擔保期間為二年以上或合約部分工程瑕疵擔保期間為二年以上者，第一年退回二分之一，其餘於期滿無待解決事項後發還。」（見本院卷第三九頁），惟被告萬華國中與被告前烽營造另於九十二年四月二日召開校舍改建第一標主體工程瑕疵擔保協調會，協調內容為保固金之退還及工程瑕疵改善項目，而依協調決議（二）所示，被告前烽營造應改正之瑕疵項目計十一項，雙方並達成被告前烽營造以八十萬元委託監造建築師支付修復款項，並同意於兩週內委託監造單位支付修復經費完竣，若未依期限內完成，同意改善項目，核實經費由工程保固金支付。決議（四）保固期間工程項目改善完竣無以上待解決事項，被告萬華國中即依被告前烽營造所請退回保固保證金之協議，此有被告萬華國中提出且為原告所不爭之會議紀錄足參（見本院卷第四四頁）。前開協調會議係於系爭工程驗收一年後召開，會議當時發現應改善之工程瑕疵計十一項，被告萬華國中與被告前烽營造均同意瑕疵改正費用八十萬元，若未於二週內支付修繕款項，核實自工程保固金支付，保固期間改善完竣無前開待解決之十一項瑕疵，被告萬華國中即依被告前烽營造請求第一年退還二分之一保固金。足見被告萬華國中與被告前烽營造已達成被告前烽營造未於期間內給付八十萬元修繕費用，被告萬華國中動用保固金支付，仍應於第一年返還二分之一保固金之協議。故系爭工程契約約定經動用保固金修繕，用餘保固金不予發還之約定，已經被告萬華國中與被告前烽營造於九十二年四月二日協議變更，被告萬華國中自不得再執變更前之系爭工程合約約定，主張被告前烽營已無保固金債權。
（二）依被告萬華國中與被告前烽營造前開協議所示，被告萬華國中於被告前烽營造修繕列舉之十一項瑕疵後，即應退還二分之一之保固金，而被告萬華國中既不爭執前開瑕疵均已修繕，則被告前烽營造對被告萬華國中已到期之保固金債權應為六百四十四萬四千零七元，扣除修繕款八十萬元為五百六十四萬四千零七元。
六、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。為民法第二百四十二條前段所明定。故債權人依前開規定行使代位權，以債務人怠於行使權利為要件。本件被告前烽營造固未請求被告萬華國中給付已到期之工程款五百六十四萬四千零七元，惟被告前烽營造之債權人簡向偉業於原告行使代位權前，代位請求被告萬華國中給付被告前烽營造工程保固款，此有本院九十三年度重訴第六五七號判決足參（見本院卷第六五至六九頁）。而債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人（最高法院六十四年台上字第二九一六號判例參照）。原告行使代位權時，被告前烽營造對被告萬華國中之系爭債權，既已經他債權人代位行使，即難謂被告前烽營造怠於行使權利，故原告請求被告萬華國中給付被告前烽營造一百六十五萬元及法定遲延利息，並由原告代位受領，於法即有不合。
七、綜據右述，原告請求確認被告前烽營造對被告萬華國中有一百六十五萬元之工程保固金債權存在，為有理由，應予准許；請求被告萬華國中給付被告前烽營造一百六十五萬元及法定遲延利息，由原告代位受領，並無理由，應予駁回。
八、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十六日
民事第五庭法官吳素勤正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月二十六日
書記官曾寶生