裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第157號刑事判決
裁判日期：民國105年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決104年度訴字第157號
104年度訴字第326號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林宏宗指定辯護人陳佳俊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第1695號）、追加起訴（104年度偵字第4059號），本院判決如下：
主文林宏宗犯如附表、所示之罪，各處如附表、科刑欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
事實
一、林宏宗明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟仍分別為下列不法行為：
㈠基於意圖營利販賣海洛因之犯意，以其所有之門號0000-000
000號SIM卡搭配亦屬其所有之不詳廠牌、顏色行動電話1支（均未據扣案，下稱系爭手機）作為聯繫工具，販賣海洛因與 簡國 昇，販賣之時間、地點、數量、金額、販賣所得、聯絡販賣事宜之電話門號等情詳如附表編號⒈所示。
㈡另基於轉讓海洛因之犯意，以系爭手機作為聯繫工具，分別
轉讓海洛因與 簡國昇 3次、 簡良安 1次，各次轉讓海洛因之時間、地點、數量、金額、販賣所得、聯絡轉讓事宜之電話門號等情詳如附表編號⒈至編號⒋所示。
二、案經彰化縣政府警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官追加起訴如附表編號⒋部分，另就同一事實之如附表編號⒈、附表編號⒈至⒊部分移送本院併案處理。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟據被告及其指定辯護人於本案及追加起訴案件行準備程序時，就此部分證據能力之有無，均表示沒有意見，俱得作為證據等語（參見卷〔卷宗對照表詳附表，下不贅述〕第47頁；卷第46頁），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第
2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。本案及追加起訴案件下列理由中所援引為證據使用之電話通聯譯文，均經法院核發通訊監察書，由警方依法實施通訊監察，依監察所得錄音而製作譯文，且被告或證人等相關受監察人於警詢中經警逐一提示，除均未爭執其內容之真正，更分別說明各次通訊內容相關對話之意義，有警詢筆錄可稽；又被告及其指定辯護人於本院就通訊監察譯文所載之內容，並未有所爭執或異議，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、就被告如附表編號⒈所示，販賣第一級毒品海洛因與證人簡國昇部分，業據被告坦承不諱，並經證人簡國昇於警詢、偵查及本院準備程序中證述明確（參見卷㈡第7頁至第8頁、第26頁反面；卷㈣第39頁反面；卷㈤第27頁；卷第118頁），且有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見卷㈡第18頁）、通訊監察譯文1份（見卷㈡第20頁至第21頁）、彰化縣警察局彰化分局104年7月30日彰警分偵字第0000000000號函暨檢附簡國昇錄音光碟1片（見卷第102頁至第103頁）、勘驗彰化縣警察局彰化分局104年7月30日彰警分偵字第0000000000號函檢附之簡國昇錄音光碟譯文1份（見卷第112頁至第114頁）在卷可稽。
二、就被告如附表所示，轉讓第一級毒品海洛因與證人簡國昇、簡良安部分，被告亦均坦承不諱，並有下列證據可資佐證：
㈠如附表編號⒈至編號⒊所示轉讓海洛因與證人簡國昇部分
，並經簡國昇於偵查及本院審判中證述明確（參見卷㈤第27頁至第28頁；卷第118頁反面至第120頁），且有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見卷㈡第18頁）、通訊監察譯文1份（見卷㈡第21頁至第24頁）、彰化縣警察局彰化分局104年7月30日彰警分偵字第0000000000號函暨檢附簡國昇錄音光碟1片（見卷第102頁至第103頁）、勘驗彰化縣警察局彰化分局104年7月30日彰警分偵字第0000000000號函檢附之簡國昇錄音光碟譯文1份（見卷第114頁至第117頁反面）。
㈡如附表編號⒋所示轉讓海洛因與證人簡良安部分，並經證
人簡良安於警詢、偵查中證述無誤（參見卷㈠第76頁；卷㈣第49頁正反面），且有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認指認照片對照表各1份（見卷㈠第80頁至第81頁）、通訊監察譯文1份（見卷㈠第85頁至第86頁）、彰化縣警察局彰化分局104年6月11日彰警分偵字0000000000號函1份（見卷㈣第28頁）。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告與證人簡國昇（如附表編號⒈所示）間並無特殊情誼關係，竟甘冒重典與其交易毒品，並收受有對價之財產上利益，實已堪認被告確有營利之意圖無訛，因之被告如附表編號⒈所示之意圖營利販賣海洛因行為已堪認定。
四、綜上，本件均事證明確，被告犯行俱堪認定，應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑之理由：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告林宏宗如附表編號⒈所示行為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；又被告如附表所示犯行，因無證據顯示被告轉讓之海洛因其淨重有超過5公克，則均應係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓第一級毒品前，分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，均各為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告如上所述之各次犯行，時間、地點均截然可分，當係基於各別犯意而為，均應予分論併罰之。
三、起訴書中，就被告如附表編號⒈所示之販賣海洛因犯行，以及如附表編號⒈至⒊所示之轉讓海洛因犯行，均係記載被告與案外人 陳秀鳳 具有犯意聯絡，惟此部分經案外人陳秀鳳至本院擔任證人時明確否認，略稱伊或僅是單純聯繫路徑，或不在實際交易現場，被告從未告訴伊所為何事等語（參見卷第120反面至第121頁反面），被告亦表示案外人陳秀鳳與本案毫無關涉，而案外人陳秀鳳嗣經檢察官另案偵辦結果，就該當本案附表編號⒈所示之販賣海洛因部分，以及如附表編號⒈至⒊所示之轉讓海洛因部分，亦已以104年度偵字第2396號不起訴處分書為不起訴處分確定（見同上卷第151頁至第153頁），而本件另偵查檢察官就如上部份主張為同一事實請求本院予以併案審理部分，除本院依法本應併案審理外，該併案意旨書中，亦無被告係與案外人陳秀鳳具有犯意聯絡之記載（見卷第6頁至第7頁），凡此可見起訴書中之上揭記載，應係誤會，併予敘明之。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就附表、附表所示之各次犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行（參見卷㈢第32頁反面；卷㈤第27頁；卷㈥第66頁；卷第46頁反面、第192頁；卷第45頁反面），則就被告所犯如附表、附表所示之各次販賣、轉讓第一級毒品犯行，即均應依上述規定減輕其刑。
五、又被告販賣第一級毒品海洛因與他人施用，固戕害他人身心，為法所不容，惟念其僅涉1次販賣犯行，數量亦僅係價值新臺幣1,000元，與大盤販賣整批大量毒品者顯然不同，衡情即便就其販賣犯行處以法定最低度刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之虞，堪認被告之犯罪情狀尚堪憫恕，因之對被告販賣第一級毒品部分，再依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減之。
六、爰審酌被告明知第一級毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品而走險者，更不可勝計，竟仍各不顧及此販賣、轉讓第一級毒品與他人施用，助長他人施用毒品之惡行，惟考量被告犯後已知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表、科刑欄所示之刑，並於主文處定其應執行之刑，並就被告如下所述從刑部分，依刑法第51條第9款之規定諭知併執行之。
七、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。依此：
㈠犯罪所得財物部分：
被告如附表編號⒈所示販賣第一級毒品與證人簡國昇部分所得價金1,000元雖未扣案，惟已收取，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表編號⒈罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
㈡犯罪所用之物部分：
未扣案門號0000-000000號SIM卡1張及其所搭配使用之不詳廠牌、顏色行動電話1支均為被告用以作為犯如附表、所示各罪聯絡所用之物，且均為被告所有，此業據其供述明確在卷（參見卷第192頁），且有該門號之通訊監察譯文可稽，雖未扣案，但無證據證明確已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如附表所示、所示各罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。
八、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國105年3月28日
臺灣南投地方法院刑事第一庭審判長法官廖健男
法官蔡如惠法官蔡志明以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪正昌中華民國105年3月28日附表（被告林宏宗販賣第一級毒品海洛因部分）┌─┬─┬────────────────┬──────────────────┬─────┐│編│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、│科刑│備註││號│方│毒品價量、種類、販賣所得│││├─┼─┼────────────────┼──────────────────┼─────┤│⒈│簡│林宏宗基於販賣第一級毒品海洛因以│林宏宗販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│即起訴書犯│││國│營利之犯意（起訴書誤載與陳秀鳳具│捌月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣│罪事實⒈│││昇│有犯意聯絡），於民國102年9月30│壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││日12時30分、33分、14時25分、29分│以其財產抵償之；未扣案不詳廠牌、顏色│││││許，由林宏宗持系爭手機與簡國昇所│行動電話壹支（含門號0000-000000號SI│││││持用之門號0000000000號行動電話聯│M卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收│││││絡後，於同日14時30分許，在南投縣│時，追徵其價額。│││││（下不引縣）南投市中興新村之「光││││││明派出所」附近，以1,000元之代價││││││，販賣海洛因1小包與簡國昇，簡國││││││昇則當場將1,000元現金交付與林宏││││││宗收受而完成交易。│││└─┴─┴────────────────┴──────────────────┴─────┘附表（被告林宏宗轉讓第一級毒品海洛因部分）┌─┬─┬────────────────┬──────────────────┬─────┐│編│受│轉讓毒品之時間、地點、聯絡方式、│科刑│備註││號│轉│毒品價量、種類│││││讓││││││者││││├─┼─┼────────────────┼──────────────────┼─────┤│⒈│簡│林宏宗基於轉讓第一級毒品海洛因之│林宏宗轉讓第一級毒品，處有期徒刑玖月│即起訴書犯│││國│犯意（起訴書誤載與陳秀鳳具有犯意│。未扣案不詳廠牌、顏色行動電話壹支（│罪事實⒉│││昇│聯絡），於102年10月1日19時16分│含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收│││││、23時42分、47分許，由林宏宗持系│，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││爭手機與簡國昇所持用之門號098196│。│││││2270號行動電話聯絡後，於翌日（││││││即2日)凌晨0時許，在位於草屯鎮││││││之「佳樂汽車旅館」，轉讓淨重未達││││││5公克之海洛因1包與簡國昇。│││├─┼─┼────────────────┼──────────────────┼─────┤│⒉│簡│林宏宗基於轉讓第一級毒品海洛因之│林宏宗轉讓第一級毒品，處有期徒刑玖月│即起訴書犯│││國│犯意（起訴書誤載與陳秀鳳具有犯意│。未扣案不詳廠牌、顏色行動電話壹支（│罪事實⒊│││昇│聯絡），於102年10月2日13時18分│含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收│││││、17時39分、55分許，由林宏宗持系│，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││爭手機與簡國昇所持用之門號098196│。│││││2270號行動電話聯絡後，於同日18時││││││許，在位於南投市○○路之「OK超商││││││」，轉讓淨重未達5公克之海洛因1││││││包與簡國昇。│││├─┼─┼────────────────┼──────────────────┼─────┤│⒊│簡│林宏宗基於轉讓第一級毒品海洛因之│林宏宗轉讓第一級毒品，處有期徒刑玖月│即起訴書犯│││國│犯意（起訴書誤載與陳秀鳳具有犯意│。未扣案不詳廠牌、顏色行動電話壹支（│罪事實⒋│││昇│聯絡），於102年10月4日0時3分│含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收│││││許起，訖17時52分許止，由林宏宗持│，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││系爭手機與簡國昇所持用之門號0981│。│││││962270號行動電話聯絡後，於同日18││││││時許，在草屯鎮國道6號東草屯交流││││││道附近，轉讓淨重未達5公克之海洛││││││因1包與簡國昇。│││├─┼─┼────────────────┼──────────────────┼─────┤│⒋│簡│林宏宗基於轉讓第一級毒品海洛因之│林宏宗轉讓第一級毒品，處有期徒刑玖月│即追加起訴│││良│犯意，於102年10月6日20時01分、│。未扣案不詳廠牌、顏色行動電話壹支（│書犯罪事實│││安│翌日（即7日）13時20分、47分許，│含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收│││││由林宏宗持系爭手機與簡良安所持用│，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││之門號0000000000號行動電話聯絡後│。│││││，於同日13時47分許後某時，在位於││││││臺中市○區○○路○號之「中國醫藥││││││學院附設醫院」門口，林宏宗在所駕││││││駛車號不詳之自小客車內，轉讓淨重││││││未達5公克之海洛因1包與簡良安。│││└─┴─┴────────────────┴──────────────────┴─────┘附表（卷宗對照表）┌─────────────────────────────────┬──┐│卷宗全名│簡稱│├─────────────────────────────────┼──┤│彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號刑案偵查卷宗│卷㈠│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣彰化地方法院檢察署103年度他字第2677號偵查卷宗│卷㈡│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1303號偵查卷宗│卷㈢│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第2800號偵查卷宗│卷㈣│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第1695號偵查卷宗│卷㈤│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第4059號偵查卷宗│卷㈥│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署104年度查扣字第51號偵查卷宗│卷㈦│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣彰化地方法院檢察署104年度查扣字第129號偵查卷宗│卷㈧│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署104年度查扣字第134號偵查卷宗│卷㈨│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院檢察署104年度核交字第459號偵查卷宗│卷㈩│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院104年度訴字第157號刑事卷宗│卷│├─────────────────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院104年度訴字第326號刑事卷宗│卷│└─────────────────────────────────┴──┘