臺北高等行政法院93年度訴更一字第33號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴更一字第33號判決

裁判日期：民國93年11月25日

裁判案由：考試

臺北高等行政法院判決九十三年度訴更一字第三三號
原告甲○○被告考選部代表人乙○○部長）訴訟代理人丙○○右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國九十一年四月八日考台訴決字第○四四號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以九十一年度訴字第一六一二號裁定駁回，原告提起抗告，經最高行政法院以九十三年度裁字第九七號廢棄原裁定，本院更為審理後判決如左：
主文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告參加九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，於收受考選部寄發之成績單後，申請複查各科目考試成績，經考選部依應考人申請複查成績辦法規定之程序複查結果，原評成績與成績單所載相符，旋即檢附考試成績複查表復知原告。嗣原告於民國九十一年一月十一日向考選部申請閱覽及複印其參加前項考試試卷，經考選部於同年月二十二日以選專字第○九一○○○○二八二號書函答復原告於法不合，歉難照辦；惟原告再提出陳述書為相同請求，復經考選部於同年二月五日以選專字第○九一○○○○六二七號函重申所請於法不合，恕難照辦。原告不服，提起訴願為不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告機關應准許原告閱覽及複印原告九十年律師類科考試原試卷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈原告申請閱卷及複印全部試卷，是否屬於行政機關於行政程序中
所為之決定或處置？⒉被告否准原告閱覽及複印試卷，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈考選部對原告申請閱覽及複印九十年律師高等考試類科，答題原試卷八科八
份，該部以九一年選專字第二八二號及第六二七號二號書函否准之行政處分，係以複查成績處理辦法第八條之行政命令為依據，第查該規定抵觸行政程序法第四十六條第一項之規定（民國九十一年一月一日施行）；當事人得向行政機關申請閱覽抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗之基本權利。依中央法規標準法第五條第一款第六條據同法第十一條法令位階之規定，該處理辦法第八條應屬無效之行政命令，是被告否准之行政處分已無任何法律為據：依法應無維持之餘地，有撤銷之重大原因。原審法院不察，竟仍引用新修正之典試法，從程序上駁回原告之訴，原裁定違背法律不溯既往原則。
⒉訴願決定機關考試院，以行政程序法第一七四條前段及訴願法第八條，從程
序法上予以駁回訴願之請求，無非以典試法第二十三條之規定據為理由，第查該法依「法律不溯及既往」之原則不得拘束本件，並由最高行政法院裁定發回（九三年度裁字第九七號）。考選部否准申請，為行政處分至為明白，考試院認定非行政處分，依法無據。即無訴願法第七十七條第八款適用之餘地，又行政程序法第一七四條前段之規範，如有但書所定之情事者，即同法第四十六條第一項規定符合本法或其他法令另有規定者，不在此限，不受其拘束。故考試院從程序上駁回訴願，與法未合。
⒊考選部答覆公函，均統一制式印行以：詳細核對入場証號碼及各試卷筆跡無
訛後，再查對各科目試卷成績，並無漏閱情事，所得成績與成績單所載分數相符，測驗式試題部分，亦核對試卡號碼無訛，以讀卡設高低不同感度各重讀一次，成績亦與成績單所載分數相符云云。試問三十年來經複查成績後獲得平反者有幾人？第查其複查成績之流程無公正機關監督以期公平公開客觀，結果以高分報低分，及格者報不及格。「黑箱作業」遂以片面之詞搪塞，複查成績毫無實際意義，被剝奪「及格請求權」，侵害憲法第十八條之應考試權。國家掄才大典有重大瑕疵，失去公平、公正、公開之基本原則，實非國家社會之福。
⒋本件申請複查考試成績及各種救濟程序，應與行政程序法第一七四條但書之
規定相符。觀諸其立法說明四：「至行政機關於行政程序外之行為，例如：於作成行政處分後，當事人為提起訴願而申請閱覽卷宗，經行政機關予以拒絕者，仍得對之依法聲明不服謀求救濟。」原告申請閱覽及複印試卷，因複查程序，黑箱作業結果以高分報低分，及格報不及格。原報及複查成績與原答題試卷上評定之分數出入甚鉅。為求被剝奪之及格請求權獲得平反，亟須閱覽及複印全部答題八科八份試卷，依典試法第三十條之明文規定申請補行錄取，以符憲法第十八條所保護之基本人權。本件程序上合於行政程序法第四六條第一項，訴願法第四九條，行政程序法第一三五條等法令。又典試法第二十三條係九十一年一月十六日公布，是在一月十一日提出申請，依法律不溯及既往之原則，實體上非無理由。足証本件訴願及行政程序上及實體上均皆合法有理。
⒌被告考選部0000000000號及0000000000號原行政處分
及000000000號檢証文附九十一年度訴字第一六三號答辯狀等無不堅持九十一年一月十六修正公布實施之典試法第二十三條為批駁之依據。第查本件申請閱覽及複印九十年專門職業及技術人員高等考試律師類科，全部答題八科八份試卷，係在民國九十一年一月十一日申請，依照法律不溯及既往之原則，上開典試法第三十三條根本無拘束本案之餘地。因此，原行政處分及答辯顯然無任何法律依據可言，應無維持依法行政之基礎。有撤銷之重大原因，本件非關命題及評分問題，無行政程序法第三條第三項第八款適用。
⒍應考人申請複查成績處理辦法第八條之行政命令係典試法二十三條之配套子
法，今母法無效，即其子法當然也是無效；第查該處理辦法第八條牴觸：㈠行政程序法第四十六條第一項、第一七四條前段及立法說明四。㈡訴願法第四九條。㈢行政程序法第一三五條、第一六三條第一款、第三款等法令。依中央法規標準法第五條、第十一條等法位階之規定，應屬無效之行政命令。但是被告考選部上開二次行政處分，檢卷之函及答辯狀，考試院之訴願決定，均以上開複查辦法第八條以及典試法第二十三條為法令據持之以處分、駁回、答辯。顯然非依法行之，是違法濫權之行政處分與決定。均皆應予以撤銷，以維法律之尊嚴，伸張正義。
⒎被告因所謂安全資料問題在原告之報名履歷表上幾十年來全被打上「X」
，而他人為「ˇ」字，分數填報有誤：㈠張冠李戴。㈡顛倒填報。㈢高分報低分。㈣及格報不及格（敬請參照附証之網路個人新聞台二－三頁），本件也不例外，慣以及格報不及格，搪塞給原告，並以應考人申請複查成績處理辦法第八條之違法行政命令，妨礙他造即原告使用証據（全部試卷）。懇祈
鈞院審酌上開諸証物所証之具體事實，依據行政程序法第一三五條之明文規定，裁判如訴之聲明諸請求（五十五年判字二七五號參照）。
㈡被告主張之理由：
⒈本部辦理民國九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試（以下簡稱九十
年律師高考），係由本部報請考試院依典試法之規定，組織典試委員會辦理典試事宜，並請監試委員派員監試。有關應考人考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，運用其個人學識素養與專業經驗，就應考人答題內容，所作之獨立公正之智識判斷與衡鑑，具有高度之專業性與屬人性，如無違背法令或形式有明顯錯誤之處，即不容應考人對之藉詞不服，行政法院（現改制為最高行政法院）五十五年度判字第二七五號判例足資參據，且為行政法院歷年判決所肯認。再就考試院有關考選命題及評分之行為，依行政程序法第三條第二項第八款規定，亦無行政程序法之適用。
⒉查典試法於九十一年一月十六日修正公布前，雖未明列試卷閱覽及複印規定
，僅於其第二十三條明定辦理考試人員應嚴守秘密，惟查七十二年五月六日訂定、七十五年十一月十二日、八十五年五月二十一日修正發布之應考人申請複查成績辦法第八條規定：「申請複查成績，不得要求重新評閱，提供參考答案、閱覽或複印試卷…。」係為確保考試成績之完整、嚴密，司法院釋字第三一九號：「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。考試院於中華民國七十五年十一月十二日修正發布之應考人申請複查成績辦法規定第八條規定「申請複查考試成績，不得要求重新評閱，提供參考答案、閱覽或複印試卷。亦不得要求告知閱卷委員之姓名或其他有關資料」係為貫徹首開意旨所必要，亦與典試法第二十三條關於「辦理考試人員應嚴守秘密」之規定相符，與憲法尚無牴觸」，著有解釋。
⒊按八十八年二月三日制定、九十年十二月二十八日修正公布，九十年一月一
日施行之行政程序法第一七四條之一規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」為配合此一規定，本部於研修典試法之際併將上開申請複查成績事項納入規範，並於九十一年一月十六日修正公布，於規定期限內完成立法程序，爰八十五年修正發布之應考人申請複查成績辦法自屬有效法令。另依行政程序法第三條第二項第八款規定：「下列事項，不適用本法之程序規定︰考試院有關考選命題及評分之行為。」訴願人就其應考九十年律師高考要求依行政程序法及訴願法規定申請閱覽及影印試卷，有違前開行政程序法及其考試時仍屬有效之前開應考人申請複查成績辦法之規定，亦與上開司法院釋字第三一九號解釋意旨不合。
⒋原告應歷次專門職業及技術人員高等考試律師考試均未獲錄取，致謂乃因未
通過所謂忠誠﹙安全﹚調查，從而本部故意以高分報低分，使其自始不及格云云，均係原告之臆測，要與事實不符。
綜上論結，本件原告之訴為無理由，敬請予以駁回。
理由
一、被告代表人原為 劉初枝 ，九十三年五月二十日訴訟中變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」行政程序法第一百七十四條定有明文。次按「下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定︰‥‥‥八、考試院有關考選命題及評分之行為。」、「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」行政程序法第三條第二項第八款及第四十六條第一項分別定有明文。
三、本件原告參加九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，於收受考選部寄發之成績單後，申請複查各科目考試成績，經考選部依應考人申請複查成績辦法規定之程序複查結果，原評成績與成績單所載相符，旋即檢附考試成績複查表復知原告。嗣原告於民國九十一年一月十一日向考選部申請閱覽及複印其參加前項考試試卷，經考選部於同年月二十二日以選專字第○九一○○○○二八二號書函答復原告於法不合，歉難照辦；惟原告再提出陳述書為相同請求，復經考選部於同年二月五日以選專字第○九一○○○○六二七號函重申所請於法不合，恕難照辦。原告不服，提起訴願為不受理各情，有原告申請書、陳述書、被告九十一年一二十二日選專字第○九一○○○○二八二號書函、同年二月五日選專字第○九一○○○○六二七號書函、訴願決定書等附卷可稽，堪認屬實。
四、原告循序起訴略以：原告參加九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試，於九十一年一月十一日申請閱卷及複印全部試卷，被告以複查成績處理辦法第八條之行政命令否准申請，惟該規定抵觸行政程序法第四十六條第一項之規定，應屬無效；又被告另據於九十一年一月十六日始行公布施行之典試法第二十三條規定否准申請，亦有違法律不溯及既往原則；本件原告申請應符合行政程序法第一百七十四條後段及第四十六條第一項之規定等由。
五、原告參加九十年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，經申請複查考試成績未獲變更，嗣即於九十一年一月十一日及同年月二十二日申請閱覽及複印其參加前項考試試卷；查原告此項申請閱覽及複印其考試試卷，係基於參加國家考試，對於分數評定不服所衍生之申請案，被告主張性質應屬「考試院有關考選命題及評分行為」之範疇，依上揭行政程序法第三條第二項第八款規定，無行政程序法之適用，尚屬可採。本件申請既無行政程序法之適用，則訴願決定機關以「‥‥考選部未准其閱覽及複印試卷所為之答復，即屬行政程序中所為之處置，訴願人如有不服，依前開行政程序法第一百七十四條規定，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。訴願人單獨就考選部未准其閱覽及複印試卷之處置提起訴願，並未連同對其本項考試複查成績結果之實體決定聲明不服，自於法不合，應不受理。據上論結，本件訴願為不合法‥‥」等由，為訴願不受理之決定，即有未洽。況訴願決定所援引之行政程序法第一百七十四條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」，其立法說明四「至於行政機關於行政程序外之行為，例如：於作成行政處分後，當事人或利害關係人為提起訴願而申請閱覽卷宗，經行政機關予以拒絕者，或對當事人或利害關係人以外之第三人之程序行為，例如：
對證人或鑑定人拒絕發給費用者，仍得對之依法聲明不服，謀求救濟。」本件原告申請閱卷及複印全部試卷，遭被告否准，係在被告作成復查成績結果之後為之，且原告亦一再陳明，其認複查成績程序，不夠公開，原告考試成績應達到錄取標準，複查結果有誤，乃為本件申請等語；準此，亦難謂本件申請係屬於行政機關於行政程序中所為之決定或處置；與行政程序法第一百七十四條前段之規定有間，訴願決定機關援引該規定，認訴願為不合法，依訴願法第七十七條第八款規定，自程序上為訴願不受理之決定，容有違誤之處，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理，以昭折服。
六、又本案既尚待受理訴願機關即考試院加以審查，程序未行，結論未定，則原告請求判命被告應准許原告閱覽及複印原告九十年律師類科考試原試卷部份，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十一月二十五日
書記官吳芳靜