裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1721號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1721號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告傅國祥上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第449號，中華民國107年5月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第26638號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告 傳國祥 自民國105年10月初起擔任址設桃園市○○區○○路2段80號W-MASSAGE舒壓生活館(下稱
W舒壓生活館)之現場負責人，基於使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意，以半套性服務（即為男客撫摸生殖器至射精為止）1小時收費新臺幣（下同）900元之代價，媒介並容留店內小姐 陳永芬 替客人從事半套性服務，由陳永芬取得600元，餘歸店家。嗣於105年11月12日晚間6時10分許，警員 徐忠君 佯裝客人進入店內後，由被告接待並引導其進入2樓包廂內，媒介陳永芬進入該包廂內進行按摩，嗣陳永芬按摩至一半後，徒手撫摸喬裝客人徐忠君之生殖器欲從事半套性服務時，為徐忠君表明身分而查獲，因認被告涉犯刑法第231條第1項前段媒介女子與他人為猥褻行為罪嫌等語。
二、按檢察官為達成其控訴犯罪之目的，依同法第161條第1項規定就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。而犯罪事證之蒐集、調查，在偵查實務上， 胥賴 司法警察機關協助調查移送；或由檢察官依同法第230條、231條指揮或命令司法警察官或司法警察進行調查、蒐證。故學理上稱司法警察官或司法警察為「偵查輔助機關」，其職能及任務，同樣以追訴犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程式上之利害對立。刑事審判雖未禁止司法警察官或司法警察就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項，作為證人。惟仍不得與一般證人等視，其與被告或犯罪嫌疑人處於相反之立場，所陳述之目的，在使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰，應認其證明力較一般證人之陳述薄弱，始未悖於當事人對等之訴訟基本原則。因此，司法警察官或司法警察縱立於證人地位而為指證及陳述，不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。申言之，即不得作為有罪判決之唯一證據；否則，不啻容忍偵查怠惰，任憑追訴者一方片面之指控，遽令被告入罪，致使為保障程式正義之當事人對等、無罪推定，暨證據裁判主義等重要原則，形同虛設，而難以昭程式之公允（本院102年度上訴字第3025號判決意旨參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第231條第1項意圖使男女與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人即警員徐忠君於偵查中之證述、證人即按摩小姐陳永芬於警詢時之證述、警員徐忠君取締之錄音光碟及桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、員警職務報告、現場照片8張等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於105年11月12日晚間6時10分許，接待並引導徐忠君進入W舒壓生活館2樓包廂內，並安排陳永芬進入該包廂為徐忠君按摩，惟堅詞否認有何意圖使男女與他人為猥褻之行為而媒介以營利之犯行，辯稱：我沒有做，沒有這回事，如我在原審所述等語。
五、本院得心證之理由：㈠被告在W舒壓生活館擔任櫃檯人員，於105年11月12日晚間
6時10分許，接待、引導徐忠君進入店內2樓包廂內，並安排陳永芬進入該包廂為徐忠君按摩，為被告所承認（臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第26638號卷第5頁至第9頁、第35頁至第37頁，原法院106年度審訴字第297號卷第16頁反面），核與證人徐忠君於偵查及原審審理中（前揭偵查卷第11、12頁，原審卷第30、31頁）、證人陳永芬於警詢之證詞相符（前揭偵查卷第17頁至第18頁反面)，復有中壢分局臨檢紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷（同上卷第22頁至第26頁、第30頁至第33頁）可佐，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告是否有媒介陳永芬對徐忠君為半套之猥褻行為？茲分述如下：
1.查證人徐忠君證稱：其於105年11月12日，喬裝為男客至W舒壓生活館由傅國祥接待，傅國祥帶其至2樓包廂並收取按摩費用900元後，即安排陳永芬到包廂內為其服務，經過約30分鐘左右，其應陳永芬要求翻為正面，陳永芬即將其的手拉至陳永芬胸部位置，其將手抽回來時，陳永芬尚向其表示「這麼客氣哦」，並隨即將其褲子脫下，並以手觸摸搓揉其的生殖器，其旋即表明身分並呼叫在外等候支援員警進入W舒壓生活館等語（前揭偵查卷第41、42頁、原審卷〈二〉第30頁至第32頁），徐忠君固就陳永芬於105年11月12日在W舒壓生活館為其為半套之猥褻行為服務等情證述明確在卷。惟參以陳永芬進入該2樓包廂後，開始為徐忠君按摩直至徐忠君呼叫在外等候員警時止，陳永芬與徐忠君之對話內容，僅就渠等日常工作、生活情形、養育子女等話題進行對談，且於陳永芬要求徐忠君翻為正面後，陳永芬尚與徐忠君閒聊約5分鐘，另經過無對談時間約5分鐘後，始由徐忠君出聲表示：「你們只有半套而已喔？沒有全套喔？」等詞，而陳永芬則堅決否認，並表示只有為徐忠君按摩等情，經原審勘驗徐忠君喬裝為男客消費之現場錄音屬實，有原審勘驗筆錄在卷(原審卷〈二〉第8頁至第15頁反面)可憑，而細繹原審勘驗內容，陳永芬於徐忠君所指開始為半套性交易時間之前，固曾出聲表示類似「不客氣」之詞，惟尚難辨別是否即為徐忠君所證稱，陳永芬係因其將手自陳永芬胸部抽回而向其表示「這麼客氣哦」等詞之情境；再觀諸徐忠君與陳永芬之全部對話內容，均未見半套性交易之方式、時間、價錢等交易細項之對話內容，錄得之聲音亦無陳永芬示意開始為徐忠君為半套性交易之交談內容或聲響，則陳永芬是否確如徐忠君所證述，替徐忠君為半套之猥褻、性交易行為，即屬有疑。
2.次查證人陳永芬於警詢時證稱：我一開始為徐忠君按摩背面，後來我按到徐忠君的手時，徐忠君就向我表明員警身分，並指我是從事色情按摩，我沒有從事半套性交易，我雖然有說不客氣但只是閒聊的話，並沒有拉徐忠君的手放在我胸部等語(前揭偵查卷第17、18頁反面)，足見陳永芬否認其有於105年11月12日與男客徐忠君為半套之猥褻行為，而陳永芬雖確有規避責任而為不實證述之動機，惟在無其他證據足資佐證陳永芬有為半套猥褻、性交易之情形下，尚難遽認證人陳永芬之證述即屬全然虛偽而不足採。
3.況本件查緝之緣起，是桃園市政府警察局中壢分局規劃針對本件店家刻意安排的查緝動作，徐忠君始喬裝男客前往查訪一節，已據證人徐忠君證述在卷，並有職務報告在卷(原審卷〈二〉第30頁、前揭偵查卷第26頁)可憑，堪認其係以「誘捕偵查」之方式執行並調查犯罪情事。又觀諸徐忠君於偵查、原審審理中所證述：我喬裝男客進入該店時，被告沒有跟我介紹消費方式，收費是1小時是900元。當時沒有說明服務的內容，傅國祥先帶我到2樓包廂，接著就安排小姐，後來就是陳永芬進到包廂，陳永芬有先幫我按摩背部，接著翻身按摩正面，陳永芬就幫我拉下內褲，並接著用手上下搓動我的生殖器，當時我就講「妳們這邊只有半套，沒有做全套喔？」這句話來套陳永芬的話，陳永芬有碰觸到我的生殖器，所以我才會表明警察身分等語（前揭偵查卷第41、42頁、原審卷〈二〉第30頁至第32頁）。堪認其前開所為不利被告之指證，乃喬裝男客之司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項所為之單方指證，其證明力已屬薄弱，倘無其他積極證據補強，殊難作為認定陳永芬有為其按摩生殖器之唯一證據，遑論遽以推測被告有所媒介之行為。
4.再觀諸卷附之現場照片（前揭偵查卷第30頁），可見W舒壓生活館所懸掛之招牌，僅有「899」字樣，單自外觀判斷，尚無從據此即確認W舒壓生活館必有提供半套性交易之按摩服務。而徐忠君當日喬裝為男客進入W舒壓生活館後，被告亦未向徐忠君介紹消費方式，在引領徐忠君至店內2樓包廂，並收費900元後旋即離開包廂等情，據徐忠君於偵查、原審審理中證述（前揭偵查卷第41、42頁，原審卷〈二〉第30頁正反面）明確，核與被告所辯：我於本案案發當日晚上6時10分許，我僅有向徐忠君說消費是每小時900元，指壓、油壓都有，我向徐忠君收取900元並帶徐忠君至2樓後即離開包廂等情大致相符（前揭偵查卷第7頁、第37頁，原法院審訴字第297號卷第16頁反面），則在W舒壓生活館之外觀無從判斷，被告又未以言語或行動、明示或暗示徐忠君店內小姐能提供半套性交易服務，徐忠君亦未就此節多加詢問、確認之情形下，不論陳永芬是否有如公訴意旨所載之行為，就W舒壓生活消費內容是否包含與男客為半套性交易乙事，被告是否確已事先知悉或可得預見，亦屬有疑，堪認本件尚乏積極證據足認被告確已知悉或可得預見陳永芬有與客人為半套猥褻之行為，自難遽認被告主觀上有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之犯意甚明。
5.至現場包廂內所扣得之乳液、潤滑油等件，均為一般按摩養生館常見之物，檢察官未具體主張該等物證如何證明起訴事實，現場櫃檯所扣得用以控制1樓至2樓出入口之遙控器亦僅證明該舒壓生活館就人員進入2樓有加以控管，前揭物證均不足據以證明被告有起訴書所指從事媒介女子為猥褻行為之犯行。
6.從而，本案實係僅有證人即喬裝員警徐忠君所為不利被告之證述，而依徐忠君之單一證述，尚難認定陳永芬有與之為半套性交易之事實，依首開說明，其證詞之證明力自甚薄弱，不得作為有罪判決之唯一證據。
7.綜上，本件尚無法證明被告有於上揭時、地為刑法第231條第1項之犯行。檢察官復未提出其他積極證據證明被告有起訴書所指之犯行，罪證顯有不足，屬不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠證人徐忠君任職於桃園市政府警察局中壢分局警備隊，本須
依法執行公權力，若非法為之，不惟有受內部行政懲戒之虞，若無故入人於罪更有受刑事訴追及處罰之可能，尚無須虛編杜撰不實之查獲情節，其以具結作證，應無甘冒觸犯偽證罪之風險而誣陷被告之動機與必要，若證人陳永芬未施作半套性服務，證人徐忠君應不會以「只有半套沒有全套的喔？」之言語向證人陳永芬套話，從而證人陳永芬確有對證人徐忠君為半套性交易之行為。
㈡證人陳永芬係與被告共享不法利益之人，利害關係一致，其
有利於被告之證述，有迴護被告之可能，難以採信。且證人陳永芬前因遭查獲而有所警覺，有桃園地方法院判決書及臨檢記錄表足憑，其經證人徐忠君詢問後，當場回稱：這邊什麼都沒有，足認證人徐忠君所述證人陳永芬係撇清關係之詞為真實，而難以錄音內容做為被告有利之認定。
㈢1樓通往2樓包廂設有上鎖管制門，足認該門有過濾客人及
避免查緝之功能，若為正當合法之按摩服務，則不需刻意上鎖管制，足認係以此方式隱瞞不法並規避警方查緝。
㈣各包廂為木製拉門且不能上鎖，該店經營者或服務人員均可
隨時任意察覺包廂內之情形，被告自承現場負責人，對證人陳永芬進行按摩之內容包括半套性服務，被告難諉為不知，證人陳永芬能在隔音不佳之包廂內進行半套性服務，顯然為被告所同意或默許。被告犯行明確，原審遽信被告之辯詞，為被告有利之認定，認事用法自有違誤，請求撤銷原判決云云。
㈤經查：證人陳永芬是否有與證人徐忠君為半套性交易之事實
及被告是否事前同意或知悉而為媒介之營利行為，均無法證明，已如前述。上訴意旨所述，皆屬就證人徐忠君、證人陳永芬之身份所為之推論，而難以證明被告確有本件犯行；就管制門與木門之現場狀況及被告主觀上認知，尚屬臆測推斷，亦難據為被告有罪之證明。此外，復查無其他證據足證被告有檢察官所起訴之犯行，自屬不能證明被告。
七、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官蔡宜均提起上訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官范家瑜中華民國107年8月28日