臺灣彰化地方法院95年度訴字第1711號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1711號刑事判決

裁判日期：民國95年11月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1711號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人林志輝律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4946號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之玩具空氣長槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿M16型自動步槍外型製造之玩具空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含中型鋼瓶壹個）沒收；又於公共場所，未經許可攜帶刀械，處有期徒刑參月。扣案之武士刀壹把沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿M16型自動步槍外型製造之玩具空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含中型鋼瓶壹個）、武士刀壹把均沒收。緩刑伍年。
犯罪事實
一、甲○○明知具殺傷力之槍砲彈藥，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可不得持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝、子彈，竟基於持有可發射金屬具殺傷力M16空氣長槍之犯意，於民國93年4或5月間某日，在台中市某模型店內，以新台幣（下同）10000元購得以中型鋼瓶內之氣體為發射動力、機械性能良好、具殺傷力之仿M16型自動步槍外型製造之玩具空氣長槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000號，含中型鋼瓶1個），並自該時起，即繼續將上揭槍枝藏放在其彰化縣彰化市○○里○○○路○○○號住處而繼續持有之。又其明知武士刀係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟於85年間某日，在台中市不詳地址之租屋處，拾得脫離不詳之人持有且經內政部公告查禁之已開鋒武士刀1把，竟起意侵占持有之（侵占遺失物部分追訴權時效，依行為時刑法第80條第1項第5款之規定為1年，已罹於時效而消滅），繼而未經許可持有之，迄至90年6或7月間某日日間，更駕車攜帶該武士刀自台中市○○道路等公共場所返回其彰化縣彰化市上址住處。嗣於95年5月24日上午10時許，為員警持本院核發之搜索票至甲○○上址住處執行搜索時，當場扣得上開具殺傷力仿M16型自動步槍外型製造之玩具空氣長槍1枝、武士刀1支等物，始查知上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）本件卷附內政部警政署刑事警察局所出具之95年8月22日刑鑑字第0950084416號槍彈鑑定書，係該局執行槍枝鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據。況按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序、審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，核以該鑑定書與檢察官主張之事實具有關聯性，是可認上開槍彈鑑定書具有證據能力。
（二）又扣案具有殺傷力之仿M16型自動步槍外型製造之玩具空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及武士刀1支，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案之槍枝及武士刀均係由員警持本院核發之搜索票依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，合先敘明。
二、上揭未經許可持有槍枝、刀械之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且查：
（一）扣案之仿M16型自動步槍外型製造之玩具空氣長槍1枝，經警送內政部警政署刑事警察局鑑驗，以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果為：送鑑M16空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含中型鋼瓶1個），認係仿M16型自動步槍外型製造之玩具空氣長槍，以外接中型鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，經裝填直徑約8mm、重量約2.1g鋼珠試射3次，測得鋼珠之發射速度分別為112、105、104公尺／秒，計算其動能各為13.17、11.58、11.36焦耳，單位面積動能為26.20、23.03、22.59焦耳／平方公分；而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳即足以穿入人體皮肉層，再經本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，亦足以穿入豬隻皮肉層等情，此有該局95年8月22日刑鑑字第0950084416號槍彈鑑定書1份及檢具之槍枝照片3幀附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4946號卷第49頁至第51頁）。是依上開鑑驗結果，扣案之改造空氣長槍經裝填鋼珠試射3次，其單位面積動能既均高於每平方公分24焦耳，足以穿透人體及豬隻皮肉層，顯然已具有殺傷力無疑。
（二）至辯護人為被告辯護稱：「被告對上開空氣長槍主觀上無殺傷力之認知」云云，然查，上開仿M16型自動步槍外型製造之玩具空氣長槍1枝經以性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，認有殺傷力，業據本院認定如前，且參以被告迭於偵查及本院審理時供稱：「伊用過陶瓷彈打老鼠，大老鼠會被打暈，小老鼠近距離發射會死亡」等情（見偵查卷第43頁、本院卷第26頁背面），足見被告主觀上對該槍枝具有殺傷力，應有認識，堪以認定。
（三）又扣案武士刀1把，經送彰化縣警察局鑑驗結果，符合槍砲彈藥刀械管制條例公告查禁之管制刀械，有該局95年9月8日彰警保字第0950083221號函在卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。綜上所述，本案事證已臻明確，被告未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之玩具空氣長槍及未經許可在公共場所攜帶刀械罪犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月
1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2條第1項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。再想像競合犯新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。且易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案涉及法律變更之部分，經依如附表1所示比較新舊刑法之理由及結果，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、次查被告所持有者為仿M16型自動步槍外型製造之玩具空氣長槍，並非制式槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第
1項第1款所稱之可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可均不得持有、寄藏，又扣案前揭公告查禁之武士刀，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所稱之公告查禁之刀械，依據同條例第
6條之規定，非經主管機關許可不得持有，是被告未經主管機關許可，持有前揭具殺傷力之玩具空氣長槍及武士刀之行為，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力玩具空氣長槍罪及同條例第15條第2款之未經許可於公共場所攜帶刀械罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人起訴法條雖僅引用同條例第14條第3項之未經許可持有刀械罪，而未慮及其攜帶該刀械行經公共場所之加重情節，容有誤會，惟其基本之社會事實同一，起訴法條應予變更。又被告於公共場所攜帶刀械，亦屬未經許可而持有刀械之性質，從而，被告攜帶前之持有行為，應為高度之攜帶行為所吸收，就該持有行為，不另論罪。查被告自93年4、5月間某日起，即未經許可持有玩具空氣長槍，直至95年5月24日始為警查獲，其持有之繼續乃犯罪行為之繼續，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日修正公布，並自公布日起第3日即自94年1月28日起施行，其中修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：「未經許可，持有同條例第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」規定，業修正刪除，並另於修正後同條例第8條第4項增列：「未經許可，持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」之規定，然被告之行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更適用之可言（最高法院28年上字第733號判例意旨、66年度第2次刑庭庭推總會決議⑵意旨參照），併予敘明。又被告未經許可持有具殺傷力玩具空氣長槍之行為，所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之重罪，然考諸被告並無刑事不法前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其持有前開玩具空氣長槍之目的，僅係為獵捕鼠類之用，業經被告陳述甚詳（見偵查卷第43頁），並無供自己或他人犯罪之意圖，其顯係對國家刑典認識不夠深切，致犯此重罪，被告性格尚非不可教化，另被告並未持該扣案槍枝作為其他犯罪之用，所生危害較低，而前開玩具空氣長槍固具有殺傷力，惟該空氣長槍之鑑定係以外接中型鋼瓶內氣體為發射動力，發射鋼珠試射3次，其單位面積動能分別為26.20、23.03、22.59焦耳／平方公分，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為有限，且被告如以購買當時之陶瓷珠發射該槍枝，其單位面積動能將更為輕弱，是該扣案改造空氣長槍對於社會可能造成之即時危險性甚微，則以本案犯罪之具體情狀及行為背景觀之，認縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而與被告持有前開改造空氣長槍所外顯之實際惡性失諸衡平，非無「情輕法重」之憾，於客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑（修正後刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題）。爰審酌被告明知未經主管機關許可不得持有槍枝、公告查禁之刀械，仍為持有之行為，對社會治安存有潛在之危險，惟其未曾以前開槍枝、刀械犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生損害不大，且其持有具殺傷力之空氣長槍僅有1枝、武士刀僅1把，犯罪情節尚非重大，暨被告犯後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依修正後刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準（按關於易服勞役之折算標準及期限，參酌前揭最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，並未敘明易刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，經比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定，較有利於被告，理由詳如附表2所示），及依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其因一時失慮而罹刑章，於偵查及本院審理中坦認行為失當，態度尚佳，經此偵審程序教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以勵自新（本件被告行為時雖在修正刑法施行之前，惟本院裁判時係在修正刑法施行之後，有關緩刑之宣告，應逕行適用修正後刑法第74條之規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議七參照）。
五、另扣案之前揭可發射金屬具有殺傷力之玩具空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含中型鋼瓶1個），經鑑定具有殺傷力，業據本院認定如前，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲；扣案武士刀1把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所稱之公告查禁之刀械，依據同條例第6條之規定，非經主管機關許可不得持有，均係違禁物，從而均應依修正前刑法第38條第1項第
1款規定，宣告沒收。至同案送鑑定之改造空氣槍3枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號），認分別係：（1）以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6mm、重量約0.88g鋼珠試射3次，測得鋼珠之發射速度分別為98、95、104公尺／秒，計算其動能各為4.23、3.97、4.76焦耳，單位面積動能為14.95、14.04、16.83焦耳／平方公分；（2）以外接小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6mm、重量約0.88g鋼珠試射
3次，測得鋼珠之發射速度分別為36、40、39公尺／秒，計算其動能各為0.57、0.70、0.67焦耳，單位面積動能為2.02、2.49、2.37焦耳／平方公分；（3）係仿手槍外型製造之玩具空氣手槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能良好，經裝填直徑約6mm、重量約0.88g鋼珠試射3次，測得鋼珠之發射速度分別為77、77、79公尺／秒，計算其動能各為2.61、2.61、2.75焦耳，單位面積動能為9.23、
9.23、9.71焦耳／平方公分，該等空氣槍之單位面積動能均遠低於每平方公分24焦耳，應無殺傷力，此有前揭槍彈鑑定書在卷可證，而扣案鋁珠、鐵珠、陶瓷珠各1包，雖為被告所有，惟並非違禁物，亦非前開具殺傷力之空氣長槍主要組成零件；柺杖刀、折疊刀各1把，雖為被告所有，然非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所稱之公告查禁之刀械，有彰化縣警查局前開函文附卷，即非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第15條第2款，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、第42條第3項、第74條第1項第
1款，修正前刑法第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官莊佳瑋到庭執行職務。
中華民國95年11月21日
刑事第二庭審判長法官簡璽容
法官郭麗萍法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年11月21日
書記官蕭秀吉附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一於夜間犯之者。
二於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三結夥犯之者。【附表1】：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┐│條號│舊法規定│新法規定│比較理由│比較依據│比較結果│││││││何者對行│││││││為人有利│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│33⑤│主刑之種類如下│主刑之種類如下│新法罰金之額度│修正刑法│舊法│││：│：│較舊法增加│第2條第1││││五、罰金：1元│五、罰金：新台││項前段││││以上。│幣1000元以│││││││上，以百元│││││││計算之。││││├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┤│51⑤│宣告多數有期徒│宣告多數有期徒│新法為兼顧數罪│修正刑法│舊法│││刑者，於各刑中│刑者，於各刑中│併罰及單純數罪│第2條第1││││之最長期以上，│之最長期以上，│之區別，及刑罰│項前段││││各刑合併之刑期│各刑合併之刑期│衡平原則，乃對│││││以下，定其刑期│以下，定其刑期│於有期徒刑合併│││││。但不得逾20年│。但不得逾30年│定應執行刑之上│││││。│。│限予以提高至30│││││││年，與舊法上限│││││││20年相比較，被│││││││告行為後之新法│││││││顯不利於被告，│││││││自應適用行為時│││││││之舊法。│││├──┴──┬────┴───────┴───────┴────┴────┤│綜合比較│以修正前刑法有利被告，且依從刑附屬於主刑之原則，│││本案之沒收，亦應適用修正前刑法第38條之規定。│└─────┴──────────────────────────────┘【附表2】：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│以各別修正事項討論新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│1│易服勞役│修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3││││元以下折算1日」，且修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例││││第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則於修││││正前之易服勞役折算標準，最高應以銀元300元折算1日，││││經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。而修正後││││之刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1千元、││││2千元或3千元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算││││標準，修正前之折算標準顯然較不利（折算後之服勞役日││││數較多）；雖修正後刑法第42條將易服勞役之最長期限從││││6個月延長為1年，然本案罰金新臺幣60,000元，縱依修正││││後最低之折算標準即新臺幣1千元折算，易服勞役之日數││││亦僅60日，尚未超過6個月，是比較新舊法之結果，應依││││刑法第2條第1項但書，適用修正後之刑法第42條第3項前││││段規定，定其折算標準。│└──┴─────┴─────────────────────────┘