裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第1223號民事裁定
裁判日期：民國94年10月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事裁定94年度訴字第1223號原告丙○○訴訟代理人 王元勳 律師被告丁○○原名 翁信一
戊○○庚○○己○○○乙○○甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院裁定如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按多數有共同利益之人，不合於非法人團體之規定者，得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴；訴訟繫屬後，經選定訴訟當事人者，其他當事人脫離訴訟，民事訴訟法第41條第1項、第2項分別定有明文。故原告選定當事人者，如於起訴前選定時，即應由被選定人逕為當事人，其他選定人不生參與訴訟之問題；若係於訴訟繫屬後始選定當事人者，則應由原為當事人之原告為選定，並於選定後脫離訴訟。原告於提起本件刑事附帶民事訴訟時，表明起訴前由活會會員丙○○、 陳麗玲 、 吳恒謙 、 賴素婷 、 江明珠 、 姚鍾謹靜 、 呂寶毅 、 張貿易 、 范美玲 、 張照蓉 、 楊漢水 、 范振尊 、 郭婷婷 、 孔慶惠 共計14人，選定其中丙○○為原告，提起本件訴訟等語。惟查原告丙○○於起訴時未提出選定當事人之文書，經本院通知後始補正范美玲、范振尊、陳麗玲、吳恒謙、賴素婷、楊漢水、張貿易、張照蓉、郭婷婷、江明珠、姚鍾謹靜、呂寶毅等12人（下稱范美玲等12人）之選定當事人證明書（見本院卷第31頁至第42頁），惟並未提孔慶惠之選定當事人證明文書。復核丙○○提出范美玲等12人之選定當事人證明書，係范美玲等12人於民國94年6月8日所書立，此觀選定當事人證明書之記載即明，而原告丙○○係於94年6月7日提起本件訴訟，范美玲等12人既未提出於起訴前即選定丙○○為當事人之文書，自難認其起訴前之選定當事人為合法，本院當無從就范美玲等12人選定丙○○為當事人之部分為審判。又范美玲等12人提出起訴後始選定當事人之文書，惟其並未起訴，依民事訴訟第41條第2項之規定，亦無從發生因起訴後選定當事人而脫離訴訟之效果，其原本即非本件訴訟之原告，亦不生起訴後選定當事人之效果，本院仍無從就范美玲等12人起訴後選定丙○○為當事人之部分為審判，先予敘明。
二、原告主張：㈠被告丁○○於92年4月20日召集以自己為會首之合會，會期27期，每月開標，會期至94年6月20日止，每期會款為新臺幣（下同）20,000元（下稱第1會）；另92年10月10日丁○○再以自己為會首召集合會，會期至94年4月10日止，共19會，每月開標，每會30,000元（下稱第2會）。詎丁○○竟於93年6月倒會，並避不見面。丁○○就第1會除以其會首名義得標外，另以其虛構之會員 陳建源 、 李志剛 之名義分別於92年5月20日及92年6月20日得標，實質上丁○○於第1會占3會，且皆已得標，故丁○○依民法第70
9條之9第3項規定，即應給付全部會款，應給付每位活會會員60,000元（即20,000元×3會=60,000元），。另丁○○冒用會員楊漢水、范美玲之名義分別以4,500元、4,200元之標金得標，因丁○○並無為范美玲及楊漢水得標之權限，故應視為未得標，應將上開2次得標之標金31,300元返還予活會會員（即15,800元+15,500元=31,300元）。另丁○○就第2會除以其會首名義得標外，另以其虛構之會員李志剛名義於92年11月10日得標，故實質上丁○○於第2會占有
2會，且皆已得標，依民法第709條之9第3項規定，給付全部會款，即應給付丙○○60,000元（即30,000元×2會=60,000元）；另丁○○又冒用孔慶惠之名義以6,000元得標，因丁○○無為孔慶惠得標之權限，視為未得標，丁○○應將標金24,000元返還原告，共計為175,300元。㈡被告戊○○於第1會除以自己名義於93年5月20日得標外，尚借用庚○○之名義參加第1會，實際上戊○○係占2會，已標得1會；另戊○○於第2會以自己名義參加1會，並於93年4月12日得標，依民法第709條之9第1項規定，於屆標會期日應將各期會款，平均交付予未得標之會員，而戊○○自93年
6月倒會後迄今仍未按規定繳納，就第1會應給付原告丙○○20,000元，就第2會應給付原告丙○○30,000元，共計50,000元。㈢被告乙○○於第1會除以自己名義於92年7月21日得標外，尚借用 吳秀妹 、 李啟端 之名義參加，並分別於92年11月20日及93年1月27日以吳秀妹、李啟端之名義得標，故實質上占有3會，且皆已得標；另乙○○於第2會以自己名義參加1會，並於93年1月12日得標，依民法第709條之9第1項規定，應將各期會款平均交付予未得標之會員，惟乙○○迄未按規定繳納會款，其就第1會應給付丙○○60,000元（20,000元×3=60,000元），另就第2會應給付丙○○30,000元，共計90,000元。㈣被告庚○○就第1會除以自己名義於93年3月21日得標外，尚借用 黃益聯 之名義參加，並於92年12月22日以黃益聯名義得標（另庚○○尚將自己名義借予戊○○），故實質上庚○○就第1會占有2會，且皆已得標；另就第2會係以黃益聯名義參加，並於93年3月10日以黃益聯名義得標，依民法第709條之9第1項規定，於屆標會期日應將各期會款平均交付予活會會員，惟庚○○自93年6月倒會後均未依規定繳納會款，就第1會應給付丙○○40,000元（20,000元×2=40,000元），就第2會應給付丙○○30,000元，共計70,000元。㈤被告己○○○於第1會除以自己名義於92年9月22日得標外，尚借用 宋儉 、 黃政澤 之名義參加，並於92年10月20日以宋儉之名義得標，故實質上已有2會得標，依民法第709條之9第1項之規定，應將各期會款於標期交付予活會會員，惟迄未給付，共應給付原告丙○○40,000元（20,000元×2=40,000元）。㈥被告甲○○於第1會以自己名義參加1會，並於93年2月20日得標；另於第2會以 宋佳陵 名義參加1會，於92年10月10日得標，依民法第709條之9第1項之規定，應於屆標會期日將各期會款平均交付予未得標之會員，惟甲○○自倒會後迄未給付，尚應給付原告丙○○第1會20,000元、第2會30,000元，共50,000元。爰依民法第709條之9第3項之規定，聲明求為判決：㈠被告丁○○給付原告175,300元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告戊○○應給付原告丙○○50,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告乙○○應給付原告丙○○90,000及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被告庚○○應給付原告丙○○70,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤被告己○○○應給付原告40,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈥被告甲○○應給付原告丙○○50,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈦ 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
三、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年臺上字第633號判例參照）。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之，第一審刑事庭依刑事訴訟法第508條第1項（舊法），移送民事庭之附帶民事訴訟，其合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟之法規，溯及於附帶民事訴訟提起時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法（最高法院41年臺上字第50號判例意旨參看）。
四、原告固主張丁○○於第1會除以會首名義得標外，另以陳建源、李志剛名義冒標2會，就第2會則除以會首名義得標外，另以楊漢水、范美玲名義冒標2會，並於93年6月份倒會逃匿無蹤，另丁○○、戊○○、庚○○、己○○○、乙○○、甲○○則係死會會員，依民法第709條之9第3項規定，應給付會款予原告等語。惟查原告提起本件刑事附帶民事訴訟，依刑事訴訟法之規定，須原告因被告犯罪而受之損害，始得提起附帶民事訴訟。原告既係主張依合會之法律關係即民法第709條之9第3項規定，請求被告給付會款，即令被告依合會之法律關係，確有給付會款予原告之義務，惟被告給付會款之義務仍難認係原告因犯罪所生之損害，本件原告既非本於侵權行為法律關係請求被告賠償其因犯罪所生之損害，而係基於合會之法律關係有所請求，其刑事附帶民事訴訟自屬不合法，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、依民事訴訟法第249條第1項第6款，第95條，第78條，裁定如主文。
中華民國94年10月28日
民事第一庭法官周舒雁以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國94年10月28日
書記官張坤校