裁判字號：最高法院92年台上字第1325號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一三二五號
上訴人甲○○選任辯護人 呂思家 律師右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一一八四號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第一一三０一號、八十四年度偵字第一九二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係飛訊報業廣告社實際負責人，於民國六十八年間，即以該廣告社名義與中國時報文化事業股份有限公司（下稱中國時報）簽訂承攬廣告合約，七十六年間，另以案外人即其妻 林陳秋霞 為名義負責人，上訴人為總經理，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號五樓成立精品報業廣告社，仍續為中國時報招攬廣告業務，由上訴人之同居人 黃麗珍 負責業務之推廣，上訴人之妹 林麗嘉 及其夫 林永儀 負責內部會計、總務等工作，上訴人則負責業務之開拓，並綜攬全廣告社之經營業務，負責營業資金之運用收支。八十年及八十二年間復分別以林麗嘉、黃麗珍之名義，為中國時報分類廣告二００九號及二０一五號代收處負責人，與中國時報訂有「中國時報廣告承攬合約書」，受中國時報之委任，分別在台北市○○○路○段○○○號五樓、台北市○○街○○○號之六設立中國時報廣告代收處，對外招攬廣告，並代收廣告費，收取後本應將廣告費繳回中國時報，除其中百分之二十傭金外，不得逕行扣用，詎料上訴人竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續自八十二年二月間起至八十三年五月間止，將收受應繳回中國時報之廣告費，其中黃麗珍名義部分新台幣（下同）四千九百三十七萬八千五百六十八元，林麗嘉名義部分一千五百五十二萬八千三百九十一元，悉數侵吞入己，擅自挪為私用，作為給付員工薪水、報稅、投資經營其他事業，而上訴人所提供交付予中國時報之支票卻全數退票，共計侵占六千四百九十萬六千九百五十九元等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴是否合法，為上訴審法院應依職權調查之事項，茍上訴不合法，則應從程序予以駁回，不得為實體上之裁判。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。卷附台灣士林地方法院送達第一審判決正本予檢察官之送達證書記載第一審之判決正本應送達承辦之檢察官為確股李檢察官，惟所蓋收受者卻係主任檢察官林炳雄之日期戳章，且所蓋之印文表示日期之阿拉伯數字有重複之痕跡，致月、日部分不盡明確，依該印文顯示，該檢察官茍係於八十四年十二月十六日收受第一審判決正本，則其對第一審判決提起上訴，上訴書於八十四年十二月二十九日始送達第一審法院，其上訴是否已逾上訴期間而非合法，即應先予究明。究竟第一審判決正本何時合法送達檢察官，攸關檢察官對於第一審判決提起上訴是否合法之認定，原審未先予究明釐清，遽為實體判決，已有未合。㈡、刑法之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。又所謂代辦商，乃以自己商號名義辦理受託之事務，其與委託人間之關係，為委任性質，除民法代辦商一節別有規定外，準用委任之規定。又民法第五百四十一條規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」原判決理由甲之㈤既說明上訴人與告訴人中國時報間之法律關係，應屬代辦商，非承攬關係，參以卷附系爭中國時報廣告承攬合約書第七條明定乙方（即上訴人之一方）應繳給甲方（中國時報）之廣告費應於甲方規定之繳費期限內全數繳清，若對帳目有疑義，仍應按甲方所列帳目全數繳清後，再按甲方規定……等語。並非約定上訴人應按實際向客戶所收取之現款或票據之現狀，繳納給中國時報。上訴人又稱客戶若無法付錢，伊之廣告社，仍要付款給報社，是一個月開一張支票給報社，若客戶開的票據退票，伊亦要負責開票給中國時報等語（前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第一一三０一號偵查卷第三十九、六十四、六十五頁）。證人即恆富廣告社負責人 陳正賢 、卓越廣告社負責人 宋殿隆 、耀遠廣告社負責人 朱耀昱 於檢察官偵查時證稱與中國時報之業務關係，財務獨立，招到廣告隔天見報就要開支票給報社，廣告費後收，先繳錢給報社，利潤是報社給八折，二成是佣金；朱耀昱又稱有戳記的（廣告商）可記帳（前台灣台北地方法院士林分院八十四年度偵字第一九二六號偵查卷第六十八至七十頁）。證人 林德沛 於原審法院證稱其從事廣告業務有承攬中國時報之業務，中國時報有給伊現金發稿章，不論有無收到客戶的錢，在發稿時就要付款，可以向中國時報請領空白收據使用，現金發稿與記帳發稿沒什麼不同（原審法院八十五年度上訴字卷第八十三、八十四頁）等語。彼等之陳述如果均無訛，能否謂上訴人向廣告客戶收取廣告費，非為自己計算，而客戶用以交付廣告費之票據或現款，上訴人僅係代告訴人中國時報收取，屬於中國時報所有，上訴人無處分權？若否，則上訴人另簽發交付告訴人之支票縱遭退票未獲付款，即與侵占罪之構成要件有間。實情如何？原判決未詳加勾稽釐清，論述明白，遽以業務侵占罪相繩，尚嫌速斷。㈢、刑事訴訟法第一百六十四條規定，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。是採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見，復為刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百七十三條第一項所明定。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。依原審審判筆錄之記載，除部分證據有依法踐行調查程序，向上訴人提示並告以要旨，且詢問上訴人之意見，給予充分辯論之機會外，僅籠統記載審判長問：「對卷附之書證有何意見？（提示並告以要旨）」、「對警訊、偵訊、原審、本院歷次筆錄有何意見？（提示並告以要旨）」等語，致原審採為判決基礎之部分重要證據，即上訴人簽發之支票經中國時報提示後遭退票之退票理由單影本、台北市報紙廣告業職業公會八十六年十一月十四日（八六）報廣明字第０四二號函、中國時報分類廣告與代收處業務關係參考表（２｜２）、中國時報提出之「經營補貼對照表」、中國時報之「內勤服務作業事項」等文書證據，於審判期日有無依法踐行調查程序，向上訴人逐一提示給予閱覽或向其宣讀或告以要旨，使其有充分辯解之機會不明，亦有可議。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之辯解及證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。上訴人於原審辯稱中國時報就廣告社或所謂代收處承攬廣告刊登之收費，分現金發稿及記帳發稿，前者經中國時報發給現金發稿章，於廣告社將承攬之廣告交報社刊登時，見報翌日須付款結清，後者由中國時報發給記帳發稿章，於廣告社將承攬之廣告交由報社刊登時，可先行記帳，每月會算結帳，可簽發三個月期支票以為給付，一般係按中國時報之訂價八成計算，二成之報酬乃廣告社或代收處招攬廣告所得利潤之上限，如遇業界競爭，縱廣告社或代收處以打折或更低之價格招攬客戶之廣告時，仍應按其原定廣告收費之八成與中國時報結算，而代收處或廣告社遭客戶倒帳時，中國時報亦不負責。又客戶刊登之廣告如有未滿一行之情形，廣告社或代收處會以無條件進位法，以一行計算向客戶收取廣告費，中國時報對廣告社或代收處此種情形則不過問，均以無條件去尾法，對未滿一行之部分不予計費，即有一般所謂「行差」之情形存在。足見中國時報對代收處收取廣告費之會算、給付，無論採月結或現金結算方式，均與廣告社向客戶收取之廣告費不同。是廣告社或代收處向客戶收取之廣告費，係為自己而收取，屬自己所有，自非持有他人之物。至廣告社使用所謂代收處之名稱及中國時報之收據向客戶收取廣告費，係因中國時報為特許文化事業，就分類廣告無須繳納營業稅，為了繳稅問題，而為互相配合之便宜行事，非謂廣告社替中國時報收取廣告費等語（原審法院八十九年度上更㈡字第一一八四號卷第九十八至一百頁）。其此項辯解是否可採，攸關是否成立侵占罪之認定，原審對於此項有利之辯解不予採納，又未於判決內說明不予採納之理由，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十七日