裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3266號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三二六六號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 連炎昌 律師右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六八三號，中華民國九十一年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第七四五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○以明知為侵害著作權之物而意圖散布而陳列之方法侵害他人之著作權，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案如附表所示之盜版音樂光碟片共柒拾肆片沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十年一月間，因違反著作權法案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月，併科罰金新台幣五萬元確定，於同年八月十七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知如附表所示之「愛」等錄音著作（盜版音樂光碟片即ＣＤ名稱、被侵害歌曲（錄音著作）名稱及錄音著作（發行）權人均詳如附表所示），分係如附表所示之新力哥倫比亞音樂股份有限公司（下稱新力哥倫比亞公司）、滾石國際音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、魔岩唱片股份有限公司、博德曼股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、艾迴股份有限公司及歌萊美捌捌陸陸股份有限公司等公司享有著作權之錄音著作，未經如附表所示之新力哥倫比亞公司等著作權人同意或授權，不得擅自意圖散布而陳列或持有，竟意圖散布而陳列、持有，先於九十一年四月初某日，在台北市士林區陽明戲院旁加油站對面某處，向姓名年籍不詳綽號「 阿光 」之成年男子，以每片盜版音樂光碟片新台幣（下同）二十六元之價格購得上開未經如附表所示之新力哥倫比亞公司等公司授權或同意重製之盜版音樂光碟片，嗣於同年月二十二日十九時三十分許，在台北市○○區○○街○○巷○○號其擺設之攤位上，意圖散布而陳列上開盜版音樂光碟片二片為警查獲，警方並循乙○○之自白，在距離上開陳列地點約五公尺之室內扣得其意圖散布而持有之如附表所示之盜版音樂光碟片七十二片，共計扣得盜版音樂光碟片七十四片。
二、案經如附表編號第一至二十四號所示之新力哥倫比亞公司等公司委由丙○○、如附表編號第二十五號所示之歌萊美捌捌陸陸股份有限公司委由戊○○訴由台北巿政府警察局刑事警察大隊移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○○（簡稱被告）坦承不諱，核與告訴代理人丙○○、戊○○指訴之情節相符，另有證人即承辦員警丁○○於本院證稱：「（問：被告販賣盜版CD擺放位置距離被告攤位多遠？）不到五公尺‧‧‧查到的地方店門口有二片盜版CD，我們警察問他（指被告）那裡還有，他就直接帶我們同事到店裡裡面，把還沒有賣出的都拿出來，總共扣七十四片」等語（參本院卷第七一頁、第七六頁），此外，復有被侵害錄音著作及權利相關證件清冊、音樂光碟片封面在卷可證（參原審卷第十八頁至第四一頁），並有盜版音樂光碟片七十四片扣案可佐。參諸上開告訴代理人二人指訴稱：原版之音樂光碟片每片三百五十元，扣案之音樂光碟片均已有原版片公開發售上市等語，核與被告坦承其每片以二十六元之價格購入擬對外販售等情，應認被告對其陳列、持有之音樂光碟片為盜版品顯有認識，堪認被告上開自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告明知為侵害著作權之物，意圖散布而陳列，核係犯著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款之罪。被告意圖散布而持有之低度行為，為其意圖散布而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係犯同法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之以犯明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之罪為常業罪，容有未洽，理由詳如後述，本件起訴法條應予變更。末查被告於九十年一月間，因違反著作權法案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月，併科罰金新台幣五萬元確定，於同年八月十七日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）、被告雖於偵查中及原審訊問時供承：伊於九十一年四月初某日，在台北市士林區陽明戲院旁加油站對面某處，向姓名年籍不詳綽號「阿光」之成年男子，以每片盜版音樂光碟片新台幣（下同）二十六元之價格購得盜版光碟片五百片，在上開查獲地點以一百元賣出，賣了二個星期等語，惟於本院訊問時僅承認於右開時地以二十六元之低價購得盜版光碟片，堅決否認購入五百片之多，並否認曾經出售予他人等語。經查，依卷附資料所示，本件並未當場查獲任何有關被告販賣右開光碟片之證據（包括購買顧客以及販賣所得之金錢）。證人即承辦警員丁○○於本院雖曾證稱：「取締過程，是有些同事在旁邊等，有些遊客買到盜版，會問他們向誰買，然後去取締」等語（參本院卷第七一頁），惟本件並無任何向被告購買盜版音樂光碟之顧客加以指認，上開員警之證詞並非其本身親自見聞，應屬傳聞證據，於無其他積極證據加以佐證情形下，不得做為認定被告販賣盜版光碟之直接證據。被告於偵查、原審中有關曾購入盜版音樂光碟片達五百片之多，並曾經出售予他人一節之自白，既已翻供，此部分之真實性，即令人懷疑，而有瑕疵可指；（二）、本件扣案之盜版音樂光碟片僅七十四片數量不多，另參以證人即承辦警員丁○○於本院證稱：「（問：被告的攤位，是否有查獲盜版音樂光碟？）有‧‧‧（被告）也有販賣（正版音樂光碟片），（查到回警局的都是盜版），正版的讓被告帶回去‧‧‧正版的比較多，盜版的比較少，正版與盜版比例大約五比一‧‧‧查到的地方店門口有二片盜版CD，我們警察問他（指被告）那裡還有，他就直接帶我們同事到店裡裡面，把還沒有賣出的都拿出來」等語（本院卷第六九頁、第七六頁），堪認被告在其攤位上陳列之音樂光碟片以正版音樂光碟片為主，陳列盜版者僅兩片，並非專以販賣盜版音樂光碟片為職業。是被告於警訊時供承：「我每日差不多於中午十二時起營業至晚上二十二時左右，我約營業近二星期，每日營業額大約新台幣三千元」等語（參偵查卷第四頁反面），應係指其販賣正版光碟片之情形，並非自承其每日販賣盜版音樂光碟片營業額達三千元，原審以被告此部分之供詞做為認定被告所為屬常業犯之依據，與事實不符。又參諸被告曾於八十九年十月二十五日晚上八時二十五分許，在台北市○○區○○路○號前販售盜版CD予顧客 黃佩芬 時，為警查獲，並扣得盜版CD光碟片六百七十五片，經檢察官聲請簡易判決處刑，法院審理結果認定被告連續明知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，處有期徒刑五月，併科罰金五萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以三百元折算一日確定，有台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一○一四七號檢察官聲請簡易判決處刑書、台灣士林地方法院九十年度簡字第一一號判決在卷可參。本件查扣之盜版CD音樂光碟片既僅七十四片，遠低於其所犯前案查扣之盜版光碟片數量，另參諸被告於偵審中之自白，存有如前所述之若干瑕疵，被告辯稱其於偵審中之自白，係警察要求其配合所為，認為承認即可以易科罰金等語，非不可信，準此，被告於偵查原審中有一部分自白（即被告於本院翻供之部分），不得遽信；（三）、被告於案發時，另承租台北市○○街五之四號一樓約兩坪大之店面，並僱請小姐販賣皮鞋、服飾，業經證人即屋主甲○○於本院結證明白（參本院卷第七二頁），並有房屋租賃契約書影本一份在卷可按（參本院卷第三七頁至第第四○頁），堪認被告於本件犯行同時，另有正當職業；（四）、按刑事法上之常業犯，雖不以無其他正當職業為必要，然必須行為人以反覆實施此類犯罪為業，並恃以維生，始稱相當。本件警方在被告攤位現場僅查扣盜版音樂光碟片兩片，其餘七十二片則在附近倉庫查獲，數量不多，價值不高，縱令被告將之全部賣出，以被告所供每片一百元售出，總值僅七千二百元，參諸被告另經營皮鞋、服飾生意，尚難認被告有繼續以反覆販賣盜版音樂光碟片為業，並恃以維生。綜上各點，本件依證據顯示至多僅能證明被告意圖散布而陳列、持有盜版音樂光碟片，尚難以常業犯相繩，原審以被告係犯明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付為常業罪，尚有未當。被告上訴意旨，以其並未以侵害他人著作權為常業，執以指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之前科素行，及其對於他人之智慧財產權不加尊重，欠缺法治觀念，助長現今社會日益橫行之侵害智慧財產權以圖不勞而獲之歪風，並審酌被告犯罪動機及目的無非為牟取小利、犯罪手段、智識程度、生活狀況暨犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，有期徒刑及罰金並分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準示懲。扣案如附表所示之盜版音樂光碟片共七十四片，為供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供陳在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
四、公訴意旨另以：被告自九十一年四月二十二日之前二週起（四月二十二日當日已經為本院認定有罪，如前所述），於每日中午十二時許至二十三時許，在台北市○○區○○街○○巷○○號其擺設之攤位上，以每片一百之價格，將右揭盜版音樂光碟片販售予不特定人，並以之為常業，每日營業額約三千元，因認被告另有違反著作權法第八十七條第二款以明知為侵害他人著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，犯有同法第九十四條、第九十三條第三款常業犯之罪行。本院按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊之被告堅決否認右開犯行，並以其並非常業犯為主要之辯解。經查，本件並無證據證明被告販賣有右開光碟片之事實，被告所為亦無法證明以販賣盜版光碟片為常業，均如前述，被告之辯解，自堪採信，此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指之此部分犯行，應認不能證明被告有此部分之犯罪行為，惟此部分與右開有罪之犯罪事實屬裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日後向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國九十二年三月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條全文著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。附表：
┌───┬───────┬───────┬───┬───────────┐│編號│盜版ＣＤ名稱│歌曲名稱│數量│著作權人│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│一│ 莫文蔚 │愛│柒│新力哥倫比亞音樂股份││││││有限公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│二│ 席琳狄翁 │熱力四射│柒│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│三│ 游鴻明 │誓言│陸│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│四│ 梁靜茹 │我喜歡│肆│滾石國際音樂股份││││││有限公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│五│ 陳昇 │ 柴魚 │壹│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│六│ 周華健 │忘憂草│壹│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│七│十八歲的約定│愛了就知道│參│科藝百代股份有限公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│八│ＢＡＤ│失去聯絡│參│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│九│ 王菲 │懷念│參│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十│ 劉虹嬅 │不平凡│貳│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十一│ 孫燕姿 │沒時間│壹│華納國際音樂股份有限││││││公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十二│ＭＡＫＩＹＯ│為什麼│壹│福茂唱片音樂股份有限││││││公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十三│ 許志安 │失戀河│壹│上華國際企業股份有限││││││公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十四│ 許慧欣 │ＨＡＰＰＹ│貳│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十五│ 張震嶽 │好天氣│壹│魔岩唱片股份有限公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十六│接招合唱團│BACKFORGOOD│貳│博德曼股份有限公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十七│溫嵐│北斗星│壹│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十八│Ｗ－ＩＮＤＳ│FEELTHEFATE│貳│豐華唱片股份有限公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│十九│ 陳奕迅 │你的背包│伍│艾迴股份有限公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│二十│紅粉佳人│最後│參│新力哥倫比亞音樂股份││││││有限公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│二十一│廣告新體驗２│TRUECOLOR│貳│科藝百代股份有限公司│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│二十二│ 蕭亞軒 │問自己│伍│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│二十三│ 戴佩妮 │愛過│伍│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│二十四│凱莉│FEVER│肆│同右│├───┼───────┼───────┼───┼───────────┤│二十五│ 丁文琪 │別│貳│歌萊美捌捌陸陸股份││││││有限公司│└───┴───────┴───────┴───┴───────────┘