裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第427號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四二七號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一八０七號，中華民國九十一年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七二四號、第八八０號、第一０一五號、第二一三三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹拾壹包（其中玖包驗餘總淨重伍點參壹公克，另乙包驗餘淨重零點參公克，餘乙包驗餘淨重肆點參貳公克，合計總淨重玖點玖參公克）及內摻有海洛因而無法析離之香煙乙支均沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品安非他命壹拾壹包（合計總淨重壹拾貳點肆公克）沒收銷燬，另吸食器乙個沒收之。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹拾壹包（其中玖包驗餘總淨重伍點參壹公克，另乙包驗餘淨重零點參公克，餘乙包驗餘淨重肆點參貳公克，合計總淨重玖點玖參公克）、內摻有海洛因而無法析離之香煙乙支及第二級毒品安非他命壹拾壹包（合計總淨重壹拾貳點肆公克）均沒收銷燬。另吸食器乙個沒收之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原法院於民國(下同)八十八年十月四日以八十八年度毒聲字第六二一六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經該署檢察官於八十八年十月十七日，以八十八年度毒偵字第三五五號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年二月初旬某日起，迄同年六月十七日止，連續在其位於臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號四樓之租處及不詳姓名之友人位於臺北縣土城市之住處，以將海洛因摻入香煙之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次。又另萌施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開時間，在其位於臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號四樓之租處，以將安非他命置於吸食器上以火燒烤成煙霧狀後吸食之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次。嗣分別於九十一年二月三日二十二時三十分許，在臺北縣三重市○○○路○○巷巷口，為警查獲，並在其身上起出第二級毒品安非他命乙包（淨重○‧七公克），同日二十二時五十分許，經甲○○帶同員警前往其上開租處，並起出第一級毒品海洛因九包（驗餘總淨重五‧三一公克，起訴書誤載為七‧七公克）、第二級毒品安非他命十包（合計總淨重十一‧七公克）及與本案無關之分裝袋二十三個、塑膠匙勺乙個。次於同月七日凌晨二時三十分許，在 李雨龍 位於臺北縣新莊市○○街○號五樓之二之租處，經警查獲。再於同月二十五日十六時許，在臺北縣三重市○○街○○號○弄○號前，經警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因乙包（驗餘淨重○‧三公克）及其所有供施用第一級毒品所用內摻有海洛因而無法析離之香煙乙支。末於同年六月十七日二十一時三十分許，在其上揭租處，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因乙包（驗餘淨重四‧三二公克）、其所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器乙個及與本案無關之夾鍊袋一百個、研磨機一台、磅秤一台。其本次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原法院於九十一年六月十八日以九十一年度毒聲字第一九四七號裁定送觀察、勒戒，經送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復依該署檢察官聲請本院於九十一年七月九日以九十一年度毒聲字第二一七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，現強制戒治中。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局、新店分局、臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於九十一年二月四日凌晨二時五十分許、同月七日上午八時五十分許、同月二十五日十七時許及同年六月十八日凌晨一時三十分許，為警查獲所採取之尿液檢體，經檢驗結果，或呈嗎啡及安非他命陽性反應或呈安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十一年二月二十日、二月二十五日、三月十三日濫用藥物尿液檢驗報告及臺北市立療養院九十一年六月二十一日煙毒尿液檢驗報告書各乙紙在卷可稽（附於臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七二四號偵查卷宗第三五頁、九十一年度毒偵字第八八○號偵查卷宗第三一頁、九十一年度毒偵字第一○一五號偵查卷宗第三一頁、九十一年度毒偵字第二一二三號偵查卷宗第五七頁），此外，並有於九十一年二月三日二十二時三十分許，經警在被告身上查扣之第二級毒品安非他命乙包，同日二十二時五十分許，在被告上開位於臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號四樓之租處，查扣之第一級毒品海洛因九包、第二級毒品安非他命十包；於同月二十五日十六時許，在臺北縣三重市○○街○○號○弄○號前，經警查扣之第一級毒品海洛因乙包及內摻有海洛因而無法析離之香煙乙支；於同年六月十七日二十一時三十分許，在被告上揭租處，經警查扣之第一級毒品海洛因乙包、吸食器乙個扣案可稽。再前開於九十一年二月三日二十二時三十分許，在被告身上起出第二級毒品安非他命乙包，淨重○‧七公克，同日二十二時五十分許，在被告上開租處，經警查扣之第一級毒品海洛因九包，驗餘總淨重五‧三一公克，第二級毒品安非他命十包，合計總淨重十一‧七公克；於同月二十五日十六時許，在臺北縣三重市○○街○○號○弄○號前，經警查扣之第一級毒品海洛因乙包，驗餘淨重○‧三公克；於同年六月十七日二十一時三十分許，在被告上開租處，經警查扣之第一級毒品海洛因乙包，驗餘淨重四‧三二公克，分別有臺北縣政府警察局三重分局扣押筆錄、法務部調查局九十一年三月二十六日調科壹字第○六○○○五九八四號鑑定通知書、九十一年五月七日調科壹字第○六○○○六一三○號鑑定通知書、九十一年七月十六日調科壹字第○六○○○六二九二號鑑定通知書各乙紙在卷可稽（附於臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七二四號偵查卷宗第四頁、第三四頁、九十一年度毒偵字第一○一五號偵查卷宗第二九頁、九十一年度毒偵字第二一二三號偵查卷宗第五五頁）。而前開於九十一年二月二十五日十六時許，在臺北縣三重市○○街○○號○弄○號前，經警查扣之第一級毒品海洛因乙包及內摻有海洛因而無法析離之香煙乙支，係被告所有供施用之第一級毒品或供施用第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷（詳原審卷九十一年十月二十五日訊問筆錄）。至被告於原審固辯稱：九十一年二月三日二十二時三十分許，在臺北縣三重市○○○路○○巷巷口，未在其身上起出第二級毒品安非他命乙包（淨重○‧七公克），而於同日二十二時五十分許，經警在上址查扣之第一級毒品海洛因九包、第二級毒品安非他命十包非伊所有，因該處係綽號「 阿丁 」之男子所承租；另於同年六月十七日二十一時三十分許，在上址，經警查扣之海洛因乙包、吸食器乙個不知係何人所有云云。然查：警方於九十一年二月三日二十二時三十分許，在臺北縣三重市○○○路○○巷巷口，確在被告身上起出第二級毒品安非他命乙包（淨重○‧七公克），此業據一併經警查獲之 陳文金 於警訊中陳明無訛（詳臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三四七一號偵查卷宗第八頁反面），並經執行搜索之臺北縣政府警察局三重分局員警於扣押筆錄敘明綦詳（詳臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七二四號偵查卷宗第四頁），則在被告身上查獲之安非他命乙包（淨重○‧七公克），應係被告所有無訛。另臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號四樓係被告所使用，此為被告所自承（詳臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七二四號偵查卷宗第九頁），且被告無法提出綽號「阿丁」之真實姓名年籍供本院查證，從而，被告所辯：在上址查扣之毒品及吸食器非其所有，因該處係「阿丁」承租云云，顯不足採信。是以，於九十一年二月三日二十二時五十分許，在上址經警查獲之第一級毒品海洛因九包、第二級毒品安非他命十包；於同年六月十七日二十一時三十分許，經警在其上揭租處，查扣之第一級毒品海洛因乙包、吸食器乙個均係其所有。且該吸食器乙個並係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，亦屬無疑。
二、又被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原法院於八十八年十月四日，以八十八年度毒聲字第六二一六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經該署檢察官於八十八年十月十七日，以八十八年度毒偵字第三五五號為不起訴處分確定，有上開臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度毒偵字第三五五號不起訴處分書乙紙（附於臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七二四號偵查卷宗第三三頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙在卷可按（附於原審卷內），其於五年內再犯本件施用第一級及第二級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原法院於九十一年六月十八日以九十一年度毒聲字第一九四七號裁定送觀察、勒戒，經送臺灣臺北看守所附九十一年七月九日以九十一年度毒聲字第二一七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，復有本院九十一年度毒聲字第一九四七號、九十一年度毒聲字第二一七四號裁定二紙及臺灣臺北看守所附設勒戒處所九十一年七月一日有無繼續施用毒品傾向證明書乙紙附卷可稽（附於臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二一二三號偵查卷宗第四六頁、第四九頁、第六○頁），其二犯毒品危害防制條例第十條之罪，應堪認定。本件事證明確，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，嗣於八十七年五月二十日經總統公布，於八十七年五月二十二日零時起生效施行，海洛因及安非他命依該條例第二條第二項第一款、第二款之規定，分屬於第一級、第二級毒品，復依該條例第十條規定，施用第一級毒品者，處六月以上，五年以下有期徒刑；施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑，但第一次施用毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年；依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第三項分別定有明文。被告前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，其於五年內又犯本件施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，已如前述，揆諸前開規定，核被告施用海洛因犯行，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用安非他命犯行，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，應皆依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再其所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。公訴人雖僅敘及被告於九十一年二月四日凌晨一時三十分許前二十四小時內某時、前九十六小時內某時、同月七日八時五十分許前二十四小時內某時、前九十六小時內某時、同月二十五日十七時許前二十四小時內某時、前九十六小時內某時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及於同年五月二十一日施用第一級毒品海洛因、於同年六月十八日凌晨一時三十分許前九十六小時內某日施用第二級毒品安非他命之犯行，惟事實欄所載未據起訴部分，與公訴人前開起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，毒品危害防制條例第十條第一項規定：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，原審論述被告施用第一級毒品海洛因係屬連續犯，並依刑法第五十六條規定，加重其刑，僅論以有期徒刑六月，未說明其理由，於法即有違誤；又數罪併罰中一罪所處之刑不得易科罰金，其餘各罪及定執行刑即不得易科罰金，被告連續施用第一級毒品罪所處之刑已不得易科罰金，被告施用第二級毒品罪所處之刑及定執行刑均不得易科罰金，原審就此部分仍諭知易科罰金之折算標準，亦有未合。公訴人上訴意旨執上理由指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品戕害身心、害人害己及被告前因施用毒品，經法院送觀察、勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，仍二犯本件施用毒品犯行；惟被告犯罪後坦承犯行之態度，併其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。至扣案之海洛因十一包（其中於九十一年二月三日查扣之九包，驗餘總淨重五‧三一公克，於同月二十五日查扣之乙包，驗餘淨重○‧三公克，於同年六月十七日查扣之乙包，驗餘淨重四‧三一公克，合計總淨重九‧九三公克）、於同年二月二十五日查扣內摻有海洛因而無法析離之香煙乙支，於同年二月三日在被告身上查扣之安非他命乙包（淨重○‧七公克）及同日在被告上述租處查扣之安非他命十包（淨重十一．七公克），合計總淨重十二‧四公克，均係被告所有並皆屬違禁物，已如前述，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另吸食器乙個，係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，又如前述，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。另於九十一年二月三日二十二時三十分許，在被告上開租處查扣之分裝袋二十三個、塑膠匙勺乙個及於同年六月十七日二十一時三十分許，在被告上揭租處，查扣之夾鍊袋一百個、研磨機一台、磅秤一台，雖均係在被告前開租處查扣而皆屬被告所有之物，然被告否認右述物品與其施用毒品有何關連，本院亦查無其他證據證明上開物品與被告施用毒品有關，既無證據證明前述物品係供被告施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，本院自無從併予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十二年三月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。