裁判字號：臺灣高雄地方法院111年簡上字第209號刑事判決
裁判日期：民國111年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度簡上字第208號111年度簡上字第209號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告范文彬上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國111年6月8日合併判決之111年度簡字第651、945號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方檢察署111年度毒偵字第228、581號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭合併判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並就犯罪事實、理由及證據，均依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審簡易判決書之記載（如附件）外，另補充論述如下：㈠本判決所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。㈡被告范文彬於本院審理中聲請傳喚證人即其住處左右鄰居，欲證明其驗尿報告呈現甲基安非他命陽性反應係因鄰居施放毒煙云云。然查，縱使被告之鄰居確實在自宅施用毒品，原審判決亦已詳予說明被告之驗尿報告呈現之甲基安非他命與安非他命數值高於閾值數倍，不可能係因吸入他人施用毒品產生之甲基安非他命煙霧造成，況經員警勘查被告住宅周遭環境及鄰居名冊，被告指稱施用毒品之鄰居等人均無毒品前案，有高雄市政府警察局林園分局民國111年9月22日高市警林分偵字第11173012500號函所送員警職務報告、現場照片、戶籍及刑案資料等在卷可佐（本院111年度簡上字第208號院卷第61至80頁），是依前揭事證及論證，足認本件事證已明，無傳喚證人即被告鄰居之必要，附此敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定不當然具有通案之拘束力，該裁定有混淆「犯罪事實」與「量刑事由」調查之虞，並有逾越司法權分際之虞，況該裁定於聲請簡易判決處刑之案件應如何適用語焉不詳，而本案檢察官已就構成累犯之事實記載於聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄，並於所犯法條欄位記載就前開事實請參照本署刑案資料查註紀錄表等語，足認檢察官已就構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出證明方法，原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按「大法庭制度」統一法律見解之功能，依法院組織法第51
條之2第1項之「法定提案義務」，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。是最高法院提案庭依據大法庭110年度台上大字第5660號裁定之法律見解作出確定之終局裁判即110年度台上大字第5660號判決，成為最高法院之「先前裁判」，該110年度台上大字第5660號判決透過審級制度，自為下級審法院所應遵循，則檢察官上訴意旨指摘大法庭裁定拘束力僅針對提案庭提交之案件，不及於其他訴訟案件，不具通案效力等語，容有誤會。
㈡次按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟
程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。又按證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。
㈢查本件檢察官於聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄載明「范
文彬前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年6月10日執行完畢釋放，並由本署檢察官以109年毒偵字第3572號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品，經高雄地院以107年度簡字第3006號判決判處有期徒刑4月確定，於108年8月26日易服社會勞動執行完畢」之事實，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證，且被告於本院審理中對前開刑案資料查註紀錄表均不爭執（本院111年度簡上字第208號院卷第111頁、111年度簡上字第209號院卷第71頁），依前揭最高法院111年度台上字第3143號判決之意旨，固可認就構成累犯之事實，檢察官已有主張並提出證明之方法。惟就被告應否加重其刑，檢察官於聲請簡易判決處刑書內，僅於「犯罪事實」欄記載被告「仍不知悔改」，及於「證據並所犯法條」欄記載「請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語，亦即檢察官僅請法院參考累犯事實資料自行審酌，並未具體說明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，故原審判決認檢察官就被告應否加重刑度之事項（例如：是否具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節）未予具體指明，法院自無從依職權對被告為應依累犯規定加重其刑之不利認定。
㈣檢察官之上訴意旨雖另補充主張被告構成累犯之前案與本案
均為同質之施用毒品案件，應予裁定是否加重等語。然而，原審在量刑時敘及「如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行」，可見原審已有具體審酌被告構成累犯之施用毒品前科，而依前揭說明，累犯資料本來即可在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後再循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當，故檢察官此部分之主張及上訴理由，委難採憑。
㈤至檢察官上訴意旨另指摘原審泛稱「並未就構成累犯之事實
及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法」，未予說明係因認定被告前案紀錄表不具證據能力或證明力，或原審經裁量後認定雖構成累犯但不予加重，判決理由有欠完備等語，然依原審作成判決時之法律見解，檢察官提出被告之前案紀錄表是否即可認定已盡舉證責任，前揭最高法院大法庭裁定未予明示，而實務上亦尚未有相關法律見解，是原審認定檢察官僅於聲請簡易判決處刑書記載被告構成累犯之前科紀錄並檢附刑案查註紀錄表為證據，尚不該當已具體指出相關證明方法，並無違誤，檢察官執此理由上訴，容有誤會。
㈥本案原審認被告均涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第
二級毒品罪，並敘明聲請意旨雖認被告本件犯行均應論以累犯，惟未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，尚無庸依職權調查並為相關之認定，審酌被告明知國家禁絕毒品之法令，仍犯施用毒品犯行，漠視國家法制，所為實有不該，犯後復否認犯行，難謂態度良好；惟念及施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，兼衡其自述高工肄業之教育程度、目前無業，靠家人經濟支援之生活狀況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，各量處有期徒刑5月、4月，定應執行有期徒刑7月，並均諭知均以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，認事用法並無不合，量刑亦屬適當。
四、綜上所述，檢察官以被告之前案紀錄應論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志祐聲請簡易判決處刑，檢察官陳俊秀到庭執行職務。中華民國111年11月21日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官侯弘偉法官胡家瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年11月21日
書記官簡雅文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：本院111年度簡字第651號、第945號刑事簡易判決